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판례공보요약본2012.01.01.(385호)

판례공보요약본2012.01.01.(385호)

민 사
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  1. 11. 24. 선고 2009다16889 판결 〔구상금〕1

[1] 원천징수의무자가 인정상여처분에 따른 원천징수세액을 원천납세의무자에게서 징수함이 없이 국가에 납부한 경우, 원천납세의무자가 원천징수의무자에게 지급하여야 하는 구상금의 범위

[2] 관할세무서장이 甲 주식회사의 손금계상액 중 일부를 손금불산입하면서 손금불산입액의 각 1/2을 당시 대표이사였던 乙과 丙에게 인정상여로 소득처분함에 따라, 甲 회사가 乙의 인정상여처분액에 대한 원천징수세액을 납부한 후 소로써 구상금을 청구한 사안에서, 乙은 환송 전 원심과 환송심을 통해 乙과 丙에 대한 정당한 인정상여처분 대상으로 인정된 금액의 1/2에 대한 원천징수세액 상당의 구상금을 지급할 의무가 있을 뿐인데도, 乙에게 위 금액 전부에 대한 원천징수세액 상당의 구상금을 지급할 의무가 있다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수세액을 징수함이 없이 이를 국가에 납부하면 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 그러나 원천납세의무자는 원래 원천납세의무의 존재와 범위를 다투어 그 구상금의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있는 것이므로, 인정상여처분에 따른 원천납세의무의 경우 원천납세의무자는 인정상여처분이 이루어진 금액 중 쟁송과정 등을 통하여 정당한 인정상여처분 대상으로 확정된 부분에 관한 원천징수세액에 한하여 구상금을 지급할 의무가 있다. 그리고 쟁송과정 등에서 원천납세의무자에게 추가로 인정상여처분이 이루어져야 할 금액이 드러나더라도 실제로 인정상여처분이 이루어지지 아니하였다면 그에 관하여는 원천납세의무가 성립하지 아니하는 것이어서 원천납세의무자는 그 원천징수세액 상당의 구상금을 지급할 의무가 있다고 할 수 없다.

[2] 관할세무서장이 甲 주식회사가 손금으로 계상한 금액 중 일부를 손금불산입하면서 이를 모두 사외유출되었다고 보고 그 귀속이 불분명하다는 이유로 당시 대표이사였던 乙과 丙의 재직기간에 비례하여 손금불산입액의 각 1/2을 그들에 대한 인정상여로 소득처분하였고, 이에 따라 甲 회사가 乙에 대한 근로소득세 원천징수의무자로서 乙에게 이루어진 인정상여처분액에 대한 원천징수세액을 납부한 다음 乙에게 소로써 구상금을 청구한 사안에서, 乙은 甲 회사에 환송 전 원심과 환송심을 통해 乙과 丙에 대한 정당한 인정상여처분 대상으로 인정된 금액의 1/2에 대한 원천징수세액 상당의 구상금을 지급할 의무가 있을 뿐이고, 비록 나머지 1/2이 丙이 아닌 乙에 대한 인정상여처분으로 이루어져야 했을 것이라고 하더라도, 이에 관하여 乙에 대한 인정상여처분이 실제로 이루어진 적이 없고 당초 乙에 대하여 이루어진 인정상여처분 대상에 나머지 1/2이 포함되어 있다고 볼 수도 없으므로 이 부분에 대하여 乙이 甲 회사에 구상금을 지급할 의무가 없는데도, 乙에게 정당한 인정상여처분 대상으로 인정된 금액 전부에 대한 원천징수세액 상당의 구상금을 지급할 의무가 있다고 본 원심판결에는 원천징수의무자의 구상권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 〔건물명도등〕4

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 甲이 채무자인 乙 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 丙이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 甲이 丙에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 甲이 채무자인 乙 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 丙이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 乙 회사가 甲에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 甲은 丙에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2009다28394 판결 〔건물명도〕7

[1] 도시환경정비사업의 사업시행자에게 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 본문에 따라 사용․수익권을 제한받는 임차인의 손실을, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 유추적용하여 해당 요건이 충족되는 경우 에 보상할 의무가 있는지 여부(적극)

[2] 도시환경정비사업의 사업시행자가 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항에 따라 임차인에게서 정비구역 내 부동산을 인도받기 위하여 거쳐야 할 절차

[3] 도시환경정비사업에 동의하여 분양신청을 함으로써 정비사업에 참여한 ‘토지 등 소유자’에게 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 규정된 주거이전비 청구권이 발생하는지 여부(소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘도시정비법’) 규정에 따라 관리처분계획의 인가⋅고시가 있으면 목적물에 대한 종전 소유자 등의 사용⋅수익이 정지되므로 사업시행자는 목적물에 대한 별도의 수용 또는 사용의 절차 없이 이를 사용⋅수익할 수 있게 되는 반면, 임차인은 도시정비법 제49조 제6항 본문에 의하여 자신의 의사에 의하지 아니하고 임차물을 사용⋅수익할 권능을 제한받게 되는 손실을 입는다. 그렇다면 사업시행자는 도시정비법 제49조 제6항 본문에 의하여 사용⋅수익권을 제한받는 임차인에게 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것)을 유추적용하여(도시정비법 제40조 제1항도 참조) 그 해당 요건이 충족되는 경우라면 손실을 보상할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것) 제49조 제6항 본문, 사전보상의 원칙을 규정한 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제62조를 비롯한 관계 규정들을 종합하여 보면, 도시환경정비사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 임차인으로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위하여는 관리처분계획이 인가⋅고시된 것만으로는 부족하고 협의 또는 재결절차에 의하여 결정되는 영업손실보상금 등을 지급할 것이 요구된다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법에 합치하는 해석이라고 할 것이다. 만일 사업시행자와 임차인 사이에 보상금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 보상금 지급의무와 임차인의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 재결절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 영업손실보상금 등의 지급절차가 선행되어야 할 것이다.

[3] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘공익사업법’) 제78조 제5항은 “주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다”고 정하고 있고, 이에 따라 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제54조 제1항 본문은 “공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자에 대하여는 당해 건축물에 대한 보상을 하는 때에 가구원수에 따라 2월분의 주거이전비를 보상하여야 한다”라고 정하여 공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자에 대하여도 주거이전비를 보상하도록 규정하고 있다. 그러나 도시환경정비사업에서 정비사업에 동의하여 분양신청을 함으로써 정비사업에 참여한 ‘토지 등 소유자’는 자신의 토지 또는 건축물을 정비사업에 제공하는 대신 정비사업의 시행으로 완공되는 건축물을 분양받고 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 토지 또는 건축물의 가격 사이에 차이가 있는 경우 이를 청산할 의무가 있는 사람으로서 사업시행자에 준하는 지위를 가지고 있다고 할 것이다. 따라서 이러한 토지 등 소유자에게는 공익사업법에 규정된 주거이전비 청구권이 발생하지 아니한다고 봄이 상당하다.

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  1. 11. 24. 선고 2009다70906 판결 〔손해배상(의)〕11

[1] 환자가 이미 알고 있거나 상식적인 내용까지 의료진이 설명하여야 하는지 여부(소극) 및 환자가 위험성을 알면서도 스스로의 결정에 따라 진료를 거부한 경우, 설명의무 위반에 대하여 의료진의 책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 甲이 임신 29주 무렵 호흡곤란 등으로 乙 병원에 내원하여 진료를 받으면서 흉부 방사선촬영과 분만실 입원을 거부하였는데, 호흡부전으로 인한 심정지 발생 후 응급제왕절개술을 받아 신생아 가사 상태의 여아와 사망한 상태의 남아를 출산하였으나 여아도 치료를 받던 중 사망한 사안에서, 제반 사정상 乙 병원 의료진에게 설명의무 위반이나 진료상 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 환자는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여, 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유한다. 따라서 환자는 스스로의 결정에 따라 의료진이 권유하는 진료를 동의 또는 거절할 권리가 있지만 의학지식이 미비한 상태에서는 실질적인 자기결정을 하기 어려우므로, 의료진은 환자의 증상, 진료의 내용 및 필요성, 예상되는 위험성과 함께 진료를 받지 않을 경우 예상되는 위험성 등 합리적인 사람이 진료의 동의 또는 거절 여부를 판단하는 데 중요하다고 생각되는 사항을 설명할 의무가 있다. 한편 이러한 의료진의 설명은 의학지식의 미비 등을 보완하여 실질적인 자기결정권을 보장하기 위한 것이므로, 환자가 이미 알고 있거나 상식적인 내용까지 설명할 필요는 없고, 환자가 위험성을 알면서도 스스로의 결정에 따라 진료를 거부한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 설명을 하지 아니한 데 대하여 의료진의 책임을 물을 수는 없다. 그리고 이 경우 환자가 이미 알고 있는 내용인지는 해당 의학지식의 전문성, 환자의 기존 경험, 환자의 교육수준 등을 종합하여 판단할 수 있다.

[2] 甲이 임신 29주 무렵 호흡곤란 등으로 乙 병원에 내원하여 진료를 받으면서 흉부 방사선촬영과 분만실 입원을 거부하였는데, 호흡부전으로 인한 심정지 발생 후 응급제왕절개술을 받은 결과 신생아 가사 상태의 여아와 사망한 상태의 남아를 출산하였고, 이후 여아도 치료를 받던 중 사망한 사안에서, 제반 사정상 甲이 乙 병원 의료진이 권유한 흉부 방사선촬영 등을 거부할 경우 발생할 수 있는 위험성을 알았거나 乙 병원 의료진으로부터 설명을 들었음에도 흉부 방사선촬영이 태아에 미칠 위험성 등을 고려하여 스스로의 결정에 따라 진료를 거부하였다고 보이는데, 환자가 의료진이 권유하는 진료의 필요성과 진료 또는 진료거절의 위험성을 인식하면서 스스로의 결정에 따라 진료를 거절한 경우 의료진으로서는 환자의 선택권을 존중할 수밖에 없고, 환자가 임신부여서 진료거절로 태아에게 위험이 발생할 우려가 있다고 해도 마찬가지이며, 乙 병원 의료진이 甲에 대한 흉부 방사선촬영 등 기초적인 검사를 하지 못한 상태에서 폐부종을 정확히 진단하지 못하였거나 이뇨제를 투여하지 않았더라도 이를 잘못이라고 보기는 어려우므로, 乙 병원 의료진에게 설명의무 위반, 진료상 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2009다76362 판결 〔출자지분확인청구〕16

[1] 채권자 또는 제3자의 행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 부인의 대상이 될 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 집행행위를 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제2호에 의하여 부인하기 위한 요건으로서 그것을 채무자의 행위와 같이 볼만한 특별한 사정이 있어야 하는지 여부(소극) 및 이 경우 ‘집행행위’의 의미

[3] 집행기관에 의하지 아니하고 질권자가 직접 질물을 매각하거나 스스로 취득하여 피담보채권에 충당하는 등의 행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제2호에 의한 부인권 행사의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)

[4] 집행행위를 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제2호에 의하여 부인할 경우, 그 집행행위로 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 등의 요건이 충족되어야 하는지 여부 및 집행행위가 회생채권자 등을 해하는지에 관한 판단 방법

[5] 전문건설공제조합이 조합에 대하여 출자지분을 보유하고 있던 甲 주식회사에 자금을 융자하면서 그 출자지분에 대한 출자증권에 질권을 설정받았는데, 甲 회사에 회생절차개시결정이 내려지자, 질권을 실행하기 위하여 위 출자증권을 취득하여 자신 앞으로 명의개서한 다음 융자원리금 채권과 출자증권의 취득대금 채무를 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 사안에서, 조합의 출자증권 취득행위는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제2호에 의하여 부인될 수 있고, 그 결과 상계행위는 효력이 유지될 수 없다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 부인은 원칙적으로 채무자의 행위를 대상으로 하는 것이고, 채무자의 행위가 없이 채권자 또는 제3자의 행위만 있는 경우에는 채무자가 채권자와 통모하여 가공하였거나 기타의 특별한 사정으로 인하여 채무자의 행위가 있었던 것과 같이 볼 수 있는 예외적 사유가 있을 때에 한하여 부인의 대상이 될 수 있다.

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제104조 후단에 의하면 부인하고자 하는 행위가 집행행위에 의한 것인 때에도 부인권을 행사할 수 있는데, 집행행위를 같은 법 제100조 제1항 제2호에 의하여 부인할 경우에는 반드시 그것을 채무자의 행위와 같이 볼만한 특별한 사정이 있을 것을 요하지 아니한다. 왜냐하면 같은 법 제104조에서 부인하고자 하는 행위가 ‘집행행위에 의한 것인 때’는 집행법원 등 집행기관에 의한 집행절차상 결정에 의한 경우를 당연히 예정하고 있다 할 것인데 그러한 경우에는 채무자의 행위가 개입할 여지가 없고, 또한 같은 법 제100조 제1항 각 호에서 부인권의 행사 대상인 행위의 주체를 채무자로 규정한 것과 달리 제104조에서는 아무런 제한을 두지 않고 있기 때문이다. 그리고 이 경우 집행행위는 집행권원이나 담보권의 실행에 의한 채권의 만족적 실현을 직접적인 목적으로 하는 행위를 의미하고, 담보권의 취득이나 설정을 위한 행위는 이에 해당하지 않는다.

[3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제104조의 집행행위는 원칙적으로 집행기관의 행위를 가리키는 것이지만, 집행기관에 의하지 아니하고 질권자가 직접 질물을 매각하거나 스스로 취득하여 피담보채권에 충당하는 등의 행위에 대해서도 집행기관에 의한 집행행위의 경우를 유추하여 같은 법 제100조 제1항 제2호에 의한 부인권 행사의 대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 이와 같이 보지 아니하면 동일하게 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 질권의 실행행위임에도 집행기관에 의하는지 여부라는 우연한 사정에 따라 부인의 대상이 되는지가 달라져서 불합리하기 때문이다.

[4] 집행행위에 대하여 부인권을 행사할 경우에도 행위 주체의 점을 제외하고는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 각 호 중 어느 하나에 해당하는 요건을 갖추어야 하므로, 제2호에 의한 이른바 위기부인의 경우에는 집행행위로 인하여 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 등의 요건이 충족되어야 한다. 이 경우 회생채권자 등을 해하는 행위에 해당하는지를 판단할 때는 회생절차가 기업의 수익력 회복을 가능하게 하여 채무자의 회생을 용이하게 하는 것을 목적으로 하는 절차로서, 파산절차와 달리 담보권자에게 별제권이 없고 회생절차의 개시에 의하여 담보물권의 실행행위는 금지되거나 중지되는 등 절차적 특수성이 있다는 점 및 집행행위의 내용, 집행대상인 재산의 존부가 채무자 회사의 수익력 유지 및 회복에 미치는 영향 등 제반 요소를 종합적으로 고려하여 정하여야 한다.

[5] 전문건설공제조합이 조합에 대하여 출자지분을 보유하고 있던 甲 주식회사에 자금을 융자하면서 그 출자지분에 대한 출자증권에 질권을 설정받았는데, 甲 회사에 회생절차개시결정이 내려지자, 질권을 실행하기 위하여 위 출자증권을 취득하여 자신 앞으로 명의개서한 다음 융자원리금 채권과 출자증권의 취득대금 채무를 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시를 甲 회사에 통지한 사안에서, 조합이 출자증권을 취득하여 자신 앞으로 명의개서하고 위와 같은 상계의 의사표시를 통지함으로써 출자증권에 대한 질권을 확정적으로 실행하였고, 이는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제104조 후단의 집행행위에 준하여 같은 법 제100조 제1항 제2호에 의한 부인권 행사의 대상이 될 수 있으며, 위 출자증권은 채무자인 甲 회사가 영업을 계속하기 위하여 필요한 주요자산으로서 조합이 이를 취득함으로써 甲 회사의 회생에 현저한 지장을 가져올 것임을 쉽게 예상할 수 있으므로, 조합이 출자증권을 취득한 행위는 특별한 사정이 없는 한 회생채권자를 해하는 것으로서 같은 법 제100조 제1항 제2호에 의하여 부인될 수 있고, 그 결과 상계행위는 효력이 유지될 수 없다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2009다99143 판결 〔부당이득금반환〕21

[1] 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 자료를 제출하지 못하는 경우, 자주점유 추정이 번복되는지 여부

[2] 국가와 지방자치단체가 지목을 도로, 구거, 제방, 하천으로 변경하여 점유․사용해 온 토지들에 관하여 시효취득 항변을 하면서도 점유 개시 당시 매입이나 기부 등 공공용 재산의 취득절차를 밟았다는 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 사안에서, 지적공부의 멸실 여부 및 해당 토지들이 공공용 재산으로 편입되게 된 경위 등에 관한 심리 없이 국가 등의 시효취득 항변을 받아들인 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6⋅25 전란으로 소실되었거나 기타 사유로 존재하지 아니하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유 추정이 번복된다고 할 수는 없다. 그러나 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유⋅사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실된 적 없이 보존되어 있고 거기에 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 수긍하여서는 아니 된다.

[2] 국가와 지방자치단체가 지목을 도로, 구거, 제방, 하천으로 변경하여 점유⋅사용해 온 토지들에 관하여 시효취득 항변을 하면서도 점유 개시 당시 매입이나 기부 등 공공용 재산의 취득절차를 밟았다는 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 사안에서, 토지대장 등 지적공부의 멸실 여부와 기재 내용 및 해당 토지들이 공공용 재산으로 편입되게 된 경위 등에 관하여 구체적 심리 없이 그 경위와는 실질적 관련성이 없는 일부 사정만을 들어 소유권 취득 가능성을 긍정함으로써 국가와 지방자치단체의 자주점유 추정을 유지하고 시효취득 항변을 받아들인 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2010다80749 판결 〔부당이득금반환〕24

[1] 구 도시저소득주민의 주거환경개선사업을 위한 임시조치법에 따른 주거환경개선사업이 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정한 ‘공익사업’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 주거환경개선지구 내 주거용 건축물의 소유자로서 주거환경개선사업으로 건설되는 주택에 관한 분양계약을 체결한 자들이 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항에서 정한 ‘이주대책대상자’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지)에 따른 주거환경개선사업은 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7304호로 개정되기 전의 것) 제4조 제5호에서 정한 ‘지방자치단체나 지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설에 관한 사업’ 또는 제4조 제7호에서 정한 ‘그 밖에 다른 법률에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업’인 공익사업에 해당한다.

[2] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항에 따른 이주대책은 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자에 대하여 종전 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하기 위하여 마련된 것이다. 그런데 구 도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지)에 따른 주거환경개선사업은 당해 사업지구 내 도시의 저소득주민들 전체의 주거환경개선을 위한 것으로서 그로 인하여 사업지구 내 토지 또는 건축물의 소유자, 세입자 등은 생활 근거를 상실하는 것이 아니라 오히려 당해 사업으로 건설되는 주택을 분양 또는 임대받게 되고, 특히 사업지구 내 주거용 건축물 소유자들의 경우 일시적으로는 공익사업에 해당하는 주거환경개선사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공할 수밖에 없다 하더라도 추후 당해 사업에 의하여 건설되는 주택을 그들의 선택에 따라 분양 또는 임대받을 수 있는 우선적 권리를 향유하게 될 뿐만 아니라, 토지 또는 건축물의 소유자가 반드시 사업지구에 거주할 것을 요하지도 않으므로 생활 근거를 상실하였는지와 관계없이 주택을 분양 또는 임대받게 된다. 더욱이 주거환경개선사업으로 인하여 건설되는 주택의 분양가격은 주택건설업자가 국가 및 지방자치단체의 보조 등이 없이 일반적으로 책정하게 되는 분양가보다 낮게 되어, 주거용 건축물의 소유자들은 보다 저렴한 비용으로 주택을 분양받아 주거환경개선사업 이전보다 주거환경이 개선된 기존의 생활근거지에서 계속 거주할 수 있게 된다. 뿐만 아니라 택지개발사업 등 공익사업의 시행은 그로 인하여 주거용 건축물을 제공하는 자들의 의사와 관계없이 이루어지는 것임에 비하여, 주거환경개선지구 내 주민들이 모두 비자발적으로 주거용 건축물을 제공하는 것도 아니다. 이러한 여러 사정을 비롯한 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하여 보면, 주거환경개선지구 내 주거용 건축물의 소유자로서 위 사업으로 인하여 건설되는 주택에 관한 분양계약을 체결한 자들은 구 공익사업법 제78조 제1항에 규정된 이주대책대상자 즉, 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

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  1. 11. 24. 선고 2011다9426 판결 〔보상금〕30

[1] 당사자의 약정에 의하여 지명된 감정인의 감정의견에 따라 보상금을 지급하기로 하였으나 감정의견에 신빙성이 없는 경우, 법원이 취해야 할 조치

[2] 甲 등을 포함하여 원자력발전소 가동으로 인한 온배수 피해수역 내에 있는 이들을 대리한 ‘온배수피해 범군민 대책위원회’와 한국수력원자력 주식회사가 어업피해 보상에 관한 합의를 하면서 乙 해양연구원으로 하여금 어업피해 보상을 위한 광역해양조사를 실시하도록 하여 그 조사 결과에 따라 피해를 보상하기로 하되, 최종보고서의 결과에 대하여는 이의 없이 따르기로 합의한 사안에서, 乙 해양연구원이 작성한 최종보고서상의 감정의견은 명백히 합리성과 신빙성이 없는데도 이를 기초로 피해금액을 산정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 당사자의 합의에 의하여 지명된 감정인의 감정의견에 따라 보상금을 지급하기로 약정하였다고 하더라도 당사자의 약정 취지에 반하는 감정이 이루어졌다든가 감정의견이 명백히 신빙성이 없다고 판단되는 등 특별한 사정이 있다면 당사자가 감정 결과에 따라야 하는 것은 아니다. 이 경우 수소법원으로서는 다른 합리성이 있는 전문적 의견을 보충자료로 삼아 분쟁사안을 판단하여야 한다.

[2] 甲 등을 포함하여 원자력발전소 가동으로 인한 온배수 피해수역 내에 있는 이들을 대리한 ‘온배수피해 범군민 대책위원회’와 한국수력원자력 주식회사가 어업피해 보상에 관한 합의를 하면서 乙 해양연구원으로 하여금 어업피해 보상을 위한 광역해양조사를 실시하도록 하여 그 조사 결과에 따라 피해를 보상하기로 하되, 최종보고서 결과에 대하여는 이의 없이 따르기로 합의한 사안에서, 乙 해양연구원이 작성한 최종보고서상 원자력발전소 가동으로 甲 등이 입은 피해율에 관한 감정의견은, 甲 등의 어업피해율을 개별적⋅구체적으로 조사하여 산정한 것이 아니라 유사 사건에서 법원이 그 사건의 개별적⋅구체적 사정을 고려하여 인정한 책임비율을 합리적 이유 없이 만연히 인용한 것으로서 명백히 합리성과 신빙성이 없으므로, 甲 등은 위 최종보고서에 대하여 이의를 제기하지 아니하기로 한 합의에도 불구하고 최종보고서상의 어업피해율에 관한 감정의견에 구속되지 아니하고, 원심으로서도 다른 합리성이 있는 전문적 의견을 보충자료로 삼아 甲 등의 어업피해율을 산정하였어야 함에도, 이와 달리 甲 등의 어업피해율 산정에 관한 乙 해양연구원의 조사 결과가 이의 없이 따르기로 한 합의를 번복하여야 할 정도로 명백히 신빙성이 없다고 보기 어렵다는 이유로 이를 기초로 하여 甲 등의 피해금액을 산정하고 있는 원심판결에는 감정의견 채택에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2011다41529 판결 〔보관금반환〕34

[1] 사용자책임의 성립요건인 ‘사무집행에 관하여’의 의미와 판단 기준

[2] 피용자의 불법행위가 사용자나 그에 갈음한 사무감독자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우, 사용자책임의 성립 여부(소극)와 ‘중대한 과실’의 의미 및 금융기관의 피용자와 거래한 상대방에게 고의 또는 중대한 과실이 인정될 수 있는 경우

[3] 甲이 乙 은행 지점 고객상담실에서 부지점장 丙에게 거액의 자기앞수표를 교부하면서 현금보관증만을 교부받았을 뿐 예금증서를 교부받거나 이를 요구하지도 않는 등 비정상적인 방식으로 금융거래를 하였다가, 丙 등이 수표금을 개인적으로 소비함에 따라 손해를 입자 乙 은행에 사용자책임을 물은 사안에서, 乙 은행의 책임을 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은, 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지는, 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다

[2] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 때에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 사무를 감독하는 자에게 사용자책임을 물을 수 없는데, 이 경우 중대한 과실은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도, 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 인정되는 상태를 말한다. 그리고 특히 금융기관과의 거래에서는 금융기관의 피용자와 거래 상대방 사이에 이루어진 금융거래의 내용, 거래 방식, 사용된 서류의 양식 등이 건전한 금융거래의 상식에 비추어 정식 금융거래와는 동떨어진 때에는 거래 상대방에게 사무집행행위에 해당하지 않는다는 점에 대한 고의 또는 중대한 과실이 인정될 여지가 많다.

[3] 甲이 전혀 거래관계가 없던 乙 은행 지점 고객상담실에서 초면인 부지점장 丙에게 거액의 자기앞수표를 교부하면서 지점 지배인의 사용인감이 날인되고 보관인 이름에 ‘丙’이라고 기재된 현금보관증만을 교부받았을 뿐 예금증서를 교부받거나 이를 요구하지도 않는 등 비정상적인 방식으로 금융거래를 하였다가, 丙 등이 수표금을 개인적으로 소비함에 따라 손해를 입고 乙 은행을 상대로 사용자책임을 물은 사안에서, 수표 교부와 현금보관증 작성이 비록 乙 은행 지점 고객상담실에서 이루어졌다 하더라도 외형상 객관적으로 丙의 乙 은행 부지점장으로서 사무집행과 관련이 있다고 보기 어렵고, 그렇지 않다고 하더라도 甲은 위 수표 교부와 현금보관증 작성이 실제로는 丙의 乙 은행 부지점장으로서 사무집행 범위 내에 속하지 않음을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였다면 알 수 있었음에도 단기간에 고액의 수익을 얻으려는 욕심에서 일반인에게 요구되는 주의의무를 현저히 위반하였다고 보아야 하며, 공평의 관점에서 보더라도 甲을 보호할 필요가 없다고 볼 여지가 충분한데도, 수표 교부와 현금보관증 작성이 丙의 乙 은행 부지점장으로서 사무집행과 관련되어 있고, 甲이 그렇게 믿은 데 고의 또는 중대한 과실이 없다고 보아 乙 은행의 사용자책임을 인정한 원심판결에는 사용자책임의 요건인 사무집행 관련성 또는 사용자책임이 면책되는 피해자의 고의 또는 중대한 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2011다56972 판결 〔소유권이전등기〕38

[1] 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지 소유자로 사정받은 사람의 후손으로서 상속에 의하여 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우, 그의 선대와 사정명의인의 동일성에 대한 증명의 정도 및 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 합리적이고 납득할 만한 근거 제시 없이 그들을 동일인이라고 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 원고의 조부가 토지조사부에 기재된 사정명의인과 동일인인지가 문제된 사안에서, 원고의 조부인 ‘최재성(崔在誠)’과 사정명의인인 ‘최재성(崔在成)’은 한자 이름이 서로 다르므로 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 하는데, 최재성(崔在成)이라는 사람의 실존 여부를 확인하는 것이 불가능함에도, 원고의 조부와 사정명의인이 동일인이라고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 일제강점기의 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지 소유자로 사정받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적⋅창설적으로 취득하는 것으로서, 사정은 토지소유권관계의 출발점을 이룬다. 또한 토지사정 이후 100여 년에 이르는 오랜 기간 동안에 토지에 관한 거래 기타 법률관계에 관한 변동원인이 있었을 적지 않은 개연성, 그 사이에 우리 사회에 일어난 전란 기타 현저한 사회적⋅경제적 변동 또는 토지이용현황의 추이 등에도 불구하고, 사정명의인의 후손은 일단 상속이라는 포괄적 권리승계원인에 의하여 사정명의인이 가지던 토지소유권의 승계취득을 쉽사리 증명할 수 있다. 이러한 사정 등을 고려하면, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하고, 그 점에 관하여 의심을 제기할 만한 사정이 엿보임에도 함부로 이를 추단하여서는 안 된다. 한편 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 한다.

[2] 원고의 조부가 토지조사부에 기재된 사정명의인과 동일인인지가 문제된 사안에서, 원고의 조부인 ‘최재성(崔在誠)’과 사정명의인인 ‘최재성(崔在成)’은 한자 이름이 서로 다르므로 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 하는데, 원심이 판단 근거로 삼은 사정만으로는 최재성(崔在成)이라는 사람의 실존 여부를 확인하는 것이 불가능하다고 보아야 함에도, 원고의 조부와 사정명의인은 동일인인데 토지조사부에는 원고의 조부 이름이 잘못 기재되었다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2011다74550 판결 〔대여금〕42

[1] 채권자가 채무자에게서 교부받은 채권증서를 다시 채무자에게 반환한 경우, 채권이 변제 등의 사유로 소멸하였다고 추정할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 지체없이 이의를 하지 않은 경우, 책문권이 상실되는지 여부(적극)

[1] 지불각서와 같은 채권증서는 채무자가 작성하여 채권자에게 교부하는 것이고, 채무자가 채무 전부를 변제하거나 그 밖의 사유로 채권이 소멸한 때에는 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있고(민법 제475조 참조), 이러한 채권증서 반환청구권은 채무 전부를 변제하는 등 채권이 소멸한 경우에 인정되므로, 채권자가 채무자로부터 채권증서를 교부받은 후 이를 다시 채무자에게 반환하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 채권은 변제 등의 사유로 소멸하였다고 추정할 수 있다.

[2] 당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실된다.

일반행정
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  1. 11. 24. 선고 2009두5541 판결 〔시장정비사업추진계획승인추천신청반려 처분취소〕43

[1] 토지 등 소유자 아닌 제3자가 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에서 정한 ‘시장정비사업법인’의 구성원이 될 수 있는지 여부(소극)

[2] 시장정비사업을 추진하기 위하여 법인의 사업 목적 등을 변경한 기존 법인도 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에서 정한 ‘시장정비사업법인’에 포함되는지 여부(적극)

[3] ‘부동산 매매 및 임대업’ 등을 목적으로 설립된 甲 주식회사가 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 의한 시장정비사업을 추진하기 위하여 관할 구청장에게 시장정비사업 추진계획 승인추천신청을 하였으나, 관할 구청장이 이를 반려한 사안에서, 토지 등 소유자 아닌 제3자를 구성원으로 포함하고 있는 甲 회사가 시장정비사업법인에 해당하지 아니하므로, 위 처분이 적법하다고 한 사례

[1] 구 재래시장육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제2항, 제30조 제1항, 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2009. 12. 30. 법률 제9887호 ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 재래시장법’이라 한다) 제4조, 제33조 제1항, 제2항, 제34조 제1항, 제41조 제1항의 내용, 형식, 취지 및 개정 연혁 등을 비롯하여 개정 재래시장법 제33조 제2항 제3호의 문언상 시장정비사업법인은 ‘토지 등 소유자’가 시장정비사업을 추진하기 위하여 설립한 법인으로 명확하게 규정되어 있는 점, 시장정비구역에 토지 등을 소유하지 아니한 제3자는 시장정비사업에 관하여 토지 등 소유자와는 이해관계를 달리한다고 볼 수 있는 점, 한편 토지 등 소유자 모두가 법인의 구성원이 될 것을 요구하게 되면 시장정비사업법인을 설립하는 것이 시장정비사업조합을 설립하는 것보다 더 어렵게 되어 시장정비사업의 시행자로 종래 시장정비사업조합 이외에 시장정비사업법인을 새로이 추가한 개정 재래시장법의 취지를 몰각시키게 되는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 개정 재래시장법에 규정된 시장정비사업법인을 설립하기 위해서는 토지 등 소유자 모두가 법인의 구성원이 될 필요는 없지만, 적어도 그 구성원은 토지 등 소유자의 지위를 가진 자이어야 하고, 토지 등 소유자가 아닌 제3자는 구성원이 될 수 없다고 보는 것이 타당하다.

[2] 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2009. 12. 30. 법률 제9887호 ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 재래시장법’이라 한다)이 시장정비사업의 시행자로 종래 시장정비사업조합 이외에 시장정비사업법인을 새로이 추가함으로써 토지 등 소유자로 하여금 추진위원회를 구성한 다음 시장정비사업조합을 설립하는 대신 시장정비사업법인을 설립하는 방식으로 시장정비사업을 좀 더 신속하고 원활하게 추진할 수 있도록 규정하고 있는 점, 시장정비사업에 대한 사업추진계획을 수립하여 시장⋅군수⋅구청장에게 제출하거나 사업시행인가를 받기 위하여 사업시행계획을 작성하는 것에 대하여 각 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상, 토지 등 소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 얻어야 하며 또한 사업시행인가 이후에도 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 규정에 따라 관리처분계획을 작성하여 도시정비법에 규정된 토지 등 소유자의 동의를 얻은 후 행정청의 인가를 받아야 하는 등 사업단계별로 토지 등 소유자의 의사가 충분히 반영되고 행정청이 적절하게 감독할 수 있도록 규정되어 있는 점, 토지 등 소유자는 기존 법인의 사업 목적이나 구성원을 변경하여 시장정비사업을 추진할 것인지 또는 새로운 법인을 설립할 것인지를 의사에 따라 결정할 수 있다고 보아야 하고, 기존 법인의 사업 목적 등의 변경을 통하여 시장정비사업을 시행하는 것이 토지 등 소유자의 이익 및 신속한 정비사업 시행 등에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 개정 재래시장법에 규정된 시장정비사업법인에는 시장정비사업을 추진하기 위하여 설립한 신설법인뿐만 아니라 시장정비사업을 추진하기 위하여 법인의 사업 목적 등을 변경한 기존 법인도 포함된다고 보는 것이 타당하다.

[3] ‘부동산 매매 및 임대업’ 등을 목적으로 설립된 甲 주식회사가 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2009. 12. 30. 법률 제9887호 ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 재래시장법’이라 한다)에 따른 시장정비사업을 추진하기 위하여 시장구역 내 토지 소유자 80% 이상의 동의서를 받고, 법인의 사업 목적에 ‘대규모점포(시장) 시장정비업’을 추가하는 내용의 변경등기를 마친 뒤 관할 구청장에게 시장정비사업 추진계획 승인추천신청을 하였으나, 관할 구청장이 甲 회사가 개정 재래시장법에서 정한 시장정비사업법인 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 이를 반려한 사안에서, 원심이 甲 회사가 기존에 설립된 법인이어서 개정 재래시장법에서 정한 시장정비사업법인에 해당하지 않는다는 이유로 위 처분이 적법하다고 본 것은 잘못이나, 토지 등 소유자가 아닌 제3자를 구성원으로 포함하고 있는 甲 회사가 시장정비사업법인에 해당하지 아니하므로, 결국 원심의 결론은 정당하다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 〔정보공개거부처분취소〕49

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제4호에서 비공개대상정보로 정하고 있는 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보’의 범위

[2] 항고소송에서 행정청이 처분의 근거 사유를 추가하거나 변경하기 위한 요건인 ‘기본적 사실관계의 동일성’ 유무의 판단 방법

[3] 경제개혁연대와 소속 연구원 甲이 금융위원회위원장 등에게 금융위원회의 론스타에 대한 외환은행 발행주식의 동일인 주식보유한도 초과보유 승인과 론스타의 외환은행 발행주식 초과보유에 대한 반기별 적격성 심사와 관련된 정보 등의 공개를 청구하였으나, 금융위원회위원장 등이 현재 대법원에 재판 진행 중인 사안이 포함되어 있다는 이유로 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제4호에 따라 공개를 거부한 사안에서, 금융위원회위원장 등이 위 정보가 대법원 재판과 별개 사건인 서울중앙지방법원에 진행 중인 재판에 관련된 정보에도 해당한다며 처분사유를 추가로 주장하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없는 사유를 추가하는 것이어서 허용될 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[4] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호에서 비공개대상정보로 정하고 있는 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’의 의미 및 그에 해당하는 정보인지 판단하는 방법

[5] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제7호에서 비공개대상정보로 정하고 있는 ‘법인 등의 경영⋅영업상 비밀’의 의미 및 그에 해당하는 정보인지 판단하는 방법

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다)의 입법 목적, 정보공개의 원칙, 비공개대상정보의 규정 형식과 취지 등을 고려하면, 법원 이외의 공공기관이 정보공개법 제9조 제1항 제4호에서 정한 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보’에 해당한다는 사유로 정보공개를 거부하기 위하여는 반드시 그 정보가 진행 중인 재판의 소송기록 자체에 포함된 내용일 필요는 없다. 그러나 재판에 관련된 일체의 정보가 그에 해당하는 것은 아니고 진행 중인 재판의 심리 또는 재판결과에 구체적으로 영향을 미칠 위험이 있는 정보에 한정된다고 보는 것이 타당하다.

[2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다.

[3] 경제개혁연대와 소속 연구원 甲이 금융위원회위원장 등에게 금융위원회의 론스타에 대한 외환은행 발행주식의 동일인 주식보유한도 초과보유 승인과 론스타의 외환은행 발행주식 초과보유에 대한 반기별 적격성 심사와 관련된 정보 등의 공개를 청구하였으나, 금융위원회위원장 등이 현재 대법원에 재판 진행 중인 사안이 포함되어 있다는 이유로 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제4호에 따라 공개를 거부한 사안에서, 금융위원회위원장 등이 당초 거부처분사유로 위 정보가 대법원 2007두11412호로 진행 중인 재판에 관련된 정보였다는 취지를 명기하였다면 이와 전혀 별개 사건인 서울중앙지방법원 2006고합1352, 1295, 1351호로 진행 중인 재판에 관련된 정보에도 해당한다며 처분사유를 추가로 주장하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없는 사유를 추가하는 것이어서 허용될 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[4] 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제5호에서 비공개대상정보로 규정하고 있는 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’란 정보공개법 제1조의 정보공개제도의 목적 및 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따른 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 말하고, 이러한 경우에 해당하는지는 비공개함으로써 보호되는 업무수행의 공정성 등 이익과 공개로 보호되는 국민의 알권리 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등 이익을 비교⋅교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단되어야 한다.

[5] 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제7호에서 정한 ‘법인 등의 경영⋅영업상 비밀’은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’을 의미하는 것이고 공개 여부는 공개를 거부할 만한 정당한 이익이 있는지에 따라 결정되어야 하는데, 그러한 정당한 이익이 있는지는 정보공개법의 입법 취지에 비추어 엄격하게 판단해야 한다.

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  1. 11. 24. 선고 2009두22980 판결 〔산재보험료및고용보험료부과처분취 소〕54

[1] 甲 주식회사가 소속 근로자들에게 지급하였던 개인연금보조금 등을 임금총액에서 제외한 채 2003년부터 2005년까지 산업재해보상보험료 등을 산정하여 신고⋅납부하였는데, 이후 개인연금보조금 등이 임금에 해당한다는 대법원 판결이 선고되자 근로복지공단이 개인연금보조금 등을 임금총액에 포함시켜 산업재해보상보험료 등을 재산정한 다음 그 차액을 甲 회사에 부과한 사안에서, 위 처분은 소급입법을 통하여 이미 완성된 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하는 소급부과에 해당하지 않고 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[2] 근로복지공단이 개인연금보조금 등이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다는 전제하에 보험료 산정 등의 업무를 처리해 왔으나 그 후 개인연금보조금 등이 임금에 해당된다는 취지의 대법원 판결이 선고된 경우, 그와 같은 사정변경이 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행규칙 제13조 제2항에서 정한 ‘결정의 착오 등으로 개별실적료율을 조정 또는 변경하여야 할 사유’에 해당하는지 여부(적극) 및 근로복지공단이 위 대법원 판결 선고 이후 개인연금보조금 등을 임금총액에 포함시켜 사업자에 대한 고용보험료 및 산업재해보상보험료를 재산정하여 부과하는 방법

[3] 甲 주식회사가 소속 근로자들에게 지급하였던 개인연금보조금 등을 임금총액에서 제외한 채 2003년부터 2005년까지 산업재해보상보험료 등을 산정하여 신고⋅납부하였는데, 이후 개인연금보조금 등이 임금에 해당한다는 대법원 판결이 선고되자 근로복지공단이 개인연금보조금 등을 임금총액에 포함시켜 산업재해보상보험료 등을 재산정한 다음 그 차액을 甲 회사에 부과한 사안에서, 위 처분이 적법하다고 본 원심판결에 증명책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 甲 주식회사가 소속 근로자들에게 지급하였던 개인연금보조금 등을 임금총액에서 제외한 채 2003년부터 2005년까지 산업재해보상보험료 및 고용보험료(이하 ‘산재보험료 등’이라 한다)를 산정하여 신고⋅납부하였는데, 이후 개인연금보조금 등이 임금에 해당한다는 대법원 판결이 선고되자 근로복지공단이 개인연금보조금 등을 임금총액에 포함시켜 산재보험료 등을 재산정한 다음 그 차액을 甲 회사에 부과한 사안에서, 이는 보험료 신고가 사실과 달라 조사를 통하여 정당한 보험료를 산정하여 부과한 것일 뿐이고 소급입법을 통하여 이미 완성된 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하는 소급부과에 해당하지 않고, 근로복지공단이 甲 회사에 개인연금보조금 등이 임금총액에서 제외될 것이라는 공적인 견해를 표명하였다고 할 수 없다는 이유로 위 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[2] 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2006. 12. 28. 법률 제8117호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보험료징수법’이라 한다) 제14조 제3항, 제15조 제2항, 제19조 제3항, 제4항, 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19973호로 개정되기 전의 것) 제16조, 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행규칙(2010. 12. 22. 고용노동부령 제12호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보험료징수법 시행규칙’이라 한다) 제13조 제1항, 제2항을 비롯한 관계법령에 따르면, 사업장 근로자의 임금총액이 변동되는 경우 산업재해보상보험료액에 대한 산업재해보상보험급여액의 비율(이하 ‘보험수지율’이라 한다)이 변동되고, 보험수지율이 변동되는 경우 사업장의 구 보험료징수법 제15조 제2항의 규정에 의한 보험료율(이하 ‘개별실적료율’이라 한다)이 순차적으로 변동된다. 근로복지공단은 개인연금보조금 등이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다는 전제하에 보험료 산정 등의 업무를 처리해 왔으나, 이와 달리 개인연금보조금 등이 임금에 해당된다는 취지의 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 등이 선고되었고, 이러한 사정변경은 구 보험료징수법 시행규칙 제13조 제2항에 규정된 ‘결정의 착오 등으로 개별실적료율을 조정 또는 변경하여야 할 사유’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 근로복지공단은 위와 같은 사유가 발생한 때로부터 5일 이내에 개별실적료율을 조정 또는 변경해야 할 의무가 있으므로, 근로복지공단이 위 대법원 판결 선고 이후 개인연금보조금 등을 임금총액에 포함시켜 사업자에 대한 고용보험료 및 산업재해보상보험료를 재산정함에 있어서는 개별실적료율 역시 조정 또는 변경한 다음 그 조정 또는 변경된 개별실적료율과 임금총액을 기준으로 확정보험료의 금액을 산정하여 이미 납부한 개산보험료와의 차액이 있는 때에는 그 초과액을 반환하거나 부족액을 징수하여야 할 것이다.

[3] 甲 주식회사가 소속 근로자들에게 지급하였던 개인연금보조금 등을 임금총액에서 제외한 채 2003년부터 2005년까지 산업재해보상보험료 및 고용보험료(이하 ‘산재보험료 등’이라 한다)를 산정하여 신고⋅납부하였는데, 이후 개인연금보조금 등이 임금에 해당한다는 대법원 판결이 선고되자 근로복지공단이 개인연금보조금 등을 임금총액에 포함시켜 산재보험료 등을 재산정한 다음 그 차액을 甲 회사에 부과한 사안에서, 산재보험료 등 부과처분이 적법한지에 관한 증명책임을 지는 근로복지공단이 개인연금보조금 등을 임금총액에 포함함에 따라 산재보험료액에 대한 산재보험급여액의 비율(이하 ‘보험수지율’이라 한다)이 변동된다고 하더라도 변동비율이 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19973호로 개정되기 전의 것) 제16조에서 정한 ‘100분의 85를 넘거나 100분의 75 이하인 경우’에 해당하지 않아 甲 회사의 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2006. 12. 28. 법률 제8117호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항에 의한 보험료율(이하 ‘개별실적료율’이라 한다)에는 아무런 변동이 없게 된다거나 또는 보험수지율이 ‘100분의 85를 넘거나 100분의 75 이하인 경우’에 해당하여 개별실적료율을 조정 또는 변경하는 경우에는 조정 또는 변경된 개별실적료율에 의하여 정당하게 산재보험료를 산정하였다는 점 등을 증명하였는지를 살펴보고, 이에 관한 증명이 없으면 증명책임 부담의 원칙에 따라 위 부과처분의 적법 여부를 판단해야 하는데도, 甲 회사의 개별실적료율을 변경해야 한다고 볼 증거가 없다거나 개별실적료율이 이미 확정되어 다툴 수 없다는 이유로 위 처분이 적법하다고 본 원심판결에 증명책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2011두15534 판결 〔건강보험료부과처분취소〕61

[1] 모든 사업장의 근로자 및 사용자와 공무원 및 교직원은 원칙적으로 직장가입자가 되는 것으로 정하고 있는 국민건강보험법 제6조 제2항에 대한 예외를 규정한 국민건강보험법 시행령 제10조가 헌법 제21조, 23조, 제37조 제2항에 위배되거나 모법의 위임 취지에 반하는지 여부(소극)

[2] 직장가입자에서 제외되는 자를 일부 대통령령에서 정할 수 있도록 위임하고 있는 국민건강보험법 제6조 제2항 단서 제4호가 헌법 제37조 제2항, 실질적 법치주의 등에 반하는지 여부(소극)

[3] 직장가입자 중 보수가 지급되지 않는 사용자의 보수월액 산정에 관하여 대통령령에서 정하도록 위임하고 있는 국민건강보험법 제63조 제4항이 헌법 제37조 제2항, 실질적 법치주의 등에 반하는지 여부(소극)

[4] 다른 사업장의 근로자로서 건강보험료를 납부하고 있는 사용자나 국민건강보험법 제3조 제2호 (다)목의 ‘당해 교직원이 소속되어 있는 사립학교를 설립⋅운영하는 자’에 해당하는 사용자로서 별도로 급여를 받지 않는 사람도 국민건강보험법 제63조 제4항에서 정한 ‘보수가 지급되지 아니하는 사용자’에 포함되는지 여부(적극)

[5] 국민건강보험공단이, 사립유치원의 직장가입자로서 건강보험료를 납부하고 있는 甲이 별도의 급여를 받지 않으면서 다른 사립유치원을 설립⋅운영하는 사실을 확인하고 국민건강보험법 제63조 제4항 등에 따라 보수가 지급되지 않는 사용자의 보수월액을 산정하여 甲에게 정산보험료를 부과한 사안에서, 甲에게 국민건강보험법 제63조 제4항이 적용된다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 국민건강보험법(이하 ‘법’이라 한다) 제6조 제2항이 모든 사업장의 근로자 및 사용자와 공무원 및 교직원은 원칙적으로 직장가입자가 되는 것으로 규정하고, 이에 대한 예외를 규정한 국민건강보험법 시행령 제10조가 사립학교를 설립⋅운영하여 법 제3조 제2호 (다)목에 해당하는 사용자 중 다른 사업장의 근로자로서 건강보험료를 납부하고 있고 사립학교에서는 별도로 급여를 받지 않는 자를 예외의 하나로 규정하지 않았다고 하여 위 법령이 결사의 자유를 규정한 헌법 제21조, 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조, 권리의 본질적 내용의 침해 금지를 규정한 헌법 제37조 제2항 등을 위반한 것이라거나 위 시행령이 모법의 위임 취지에 반하는 것이라고 할 수 없다.

[2] 국민건강보험법(이하 ‘법’이라 한다) 제6조 제2항 단서 제4호가 “기타 사업장의 특성, 고용형태 및 사업의 종류 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업장의 근로자 및 사용자와 공무원 및 교직원”을 규정함으로써 사업장의 근로자⋅사용자⋅공무원⋅교직원 중 건강보험의 직장가입자에서 제외되는 자를 일부 대통령령에서 정할 수 있도록 위임하고 있지만, 현대 사회에서 사업장의 특성, 고용형태 및 사업 종류 등이 매우 복잡하고 다양하여 직장가입자의 범위를 법률로 구체적으로 정하기 곤란하다는 입법기술상 한계가 인정될 뿐 아니라 여러 가지 사회경제적 상황에 따라 수시로 변화할 수 있어 위임입법의 필요성이 크므로 위임의 구체성⋅명확성 요건은 결과적으로 완화된다고 볼 수 있고, 법 제6조 제2항의 입법 목적과 규정 형식 등에 비추어 볼 때 대통령령에서 정하여질 직장가입자에서 제외되는 자의 범위에 대하여 대강의 예측도 가능하다. 따라서 법 제6조 제2항 단서 제4호가 직장가입자에서 제외되는 자를 일부 대통령령에서 정할 수 있도록 위임하고 있다 하여 그것이 권리의 본질적 내용의 침해 금지를 규정한 헌법 제37조 제2항이나 실질적 법치주의 등을 위반하였다고 할 수 없다.

[3] 국민건강보험법(이하 ‘법’이라 한다) 제63조 제4항이 직장가입자 중 보수가 지급되지 않는 사용자의 보수월액 산정에 관하여 대통령령에서 정하도록 위임하고 있으나, 개인사업장의 사용자는 지역가입자와 마찬가지로 소득파악이 쉽지 않을 뿐 아니라 사업장을 운영하면서 얻은 수입 유형과 수입 시기 등이 서로 달라 그 수입을 기준으로 보수월액을 산정하는 방법을 법률에서 구체적으로 규정하는 것이 곤란하다는 입법기술상 한계가 인정되고, 사업장에서 얻은 수입 중 어떤 수입을 부과대상으로 삼고 어떤 기준으로 부과할 것인지는 경제현실의 변화에 따라 적절하게 변경할 필요가 있으므로 사용자의 보수월액 산정 방법에 관하여는 위임입법의 필요성이 인정되며, 보수월액은 사용자가 영위하는 사업 종류, 규모, 소득 유형과 수입 시기, 소득파악률 등에 따라 매우 다양하고 여러 가지 사회경제적 상황에 따라 수시로 변화할 수 있어 위임의 구체성⋅명확성 요건은 결과적으로 완화된다고 볼 수 있으며, 법 제63조 제4항의 입법 목적과 보수월액 산정에 관한 다른 조항들을 종합하여 볼 때 대통령령에서 정하여질 보수가 지급되지 않는 사용자의 보수월액 산정 방법에 관하여 대강의 예측도 가능하다. 따라서 법 제63조 제4항이 직장가입자 중 보수가 지급되지 않는 사용자의 보수월액 산정에 관하여 대통령령에서 정하도록 위임하였다고 하여 그것이 권리의 본질적 내용 침해 금지를 규정한 헌법 제37조 제2항, 실질적 법치주의 등을 위반하였다고 할 수 없다.

[4] 국민건강보험법(이하 ‘법’이라 한다) 제63조 제4항의 입법 취지와 문언에 따르면 사회보험으로서 건강보험은 사회연대 원칙을 기반으로 하여 경제적인 약자에게도 기본적인 사회보험의 급여를 주고자 하는 것으로서 개인별 등가 원칙이 철저히 적용되지 않고, 동일위험집단에 속한 구성원들에게 법률로써 가입을 강제하고 소득재분배를 하기에 적합한 방식으로 보험료를 부과함으로써 목적이 달성되는 것이라는 사회보험의 제도적 취지를 종합해 보면, 다른 사업장의 근로자로서 건강보험료를 납부하고 있는 사용자나 법 제3조 제2호 (다)목의 ‘당해 교직원이 소속되어 있는 사립학교(사립학교교직원 연금법 제3조에 규정된 사립학교를 말한다)를 설립⋅운영하는 자’에 해당하는 사용자로서 별도로 급여를 받지 않는 사람도 법 제63조 제4항에 규정된 ‘보수가 지급되지 아니하는 사용자’에 포함된다고 보아야 한다.

[5] 국민건강보험공단이, 사립유치원의 직장가입자로서 건강보험료를 납부하고 있는 甲이 별도의 급여를 받지 않으면서 다른 사립유치원을 설립⋅운영하는 사실을 확인하고 국민건강보험법 제63조 제4항, 국민건강보험법 시행령 제38조 제2항에 따라 보수가 지급되지 않는 사용자의 보수월액을 산정하여 甲에게 정산보험료를 부과한 사안에서, 사립유치원을 설립하여 운영하지만 보수를 받지 않는 사용자인 甲에게도 국민건강보험법 제63조 제4항이 적용된다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2011두16025 판결 〔건강검진후진찰료환수처분취소〕65

[1] 보건복지부 고시인 ‘구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 중 “건강검진 당일에 동일 의료기관에서 동일 의사가 검진결과에 따른 진료 시 건강검진 시 진찰행위와 진료과정의 연계로 판단되므로 건강보험 요양급여비용상의 진찰료는 별도로 산정할 수 없으므로 진찰료를 제외한 비용을 요양급여로 청구토록 함”의 의미

[2] 국민건강보험법 제52조 제1항에 따라 국민건강보험공단이 환수처분 또는 징수처분을 할 수 있는 때 및 그 경우 요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 지급받았다는 점에 관한 증명책임자(=국민건강보험공단)

[1] 구 국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제47조에 따라 가입자에게 실시하는 건강검진 실시 당일 검진기관에서 진료 시 진찰료 산정에 관한 ‘구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(2010. 9. 28. 보건복지부 고시 제2010-75호로 개정되기 전의 것) 중 “건강검진 당일에 동일 의료기관에서 동일 의사가 검진결과에 따른 진료 시 건강검진 시 진찰행위와 진료과정의 연계로 판단되므로 건강보험 요양급여비용상의 진찰료는 별도로 산정할 수 없으므로 진찰료를 제외한 비용을 요양급여로 청구토록 함”은 기존 질병 또는 다른 질병에 대한 진료행위가 검진 당일에 동일 의료기관에서 동일 의사에 의한 건강검진 과정의 진찰 내용과 건강검진 결과를 바탕으로 이와 연계되어 이루어지는 경우를 의미한다고 보아야 한다.

[2] 국민건강보험법 제52조 제1항에 의한 국민건강보험공단의 환수처분 또는 징수처분은 요양기관이 환자에게 실제로 제공한 진료행위 등에 비하여 과다한 요양급여비용을 받았다고 하여 곧바로 행할 수 있는 것이 아니라 그러한 과다한 요양급여비용을 지급받은 것이 요양기관의 사위 기타 부당한 방법에 의한 것일 때 행할 수 있는 것이고, 그러한 경우 요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 지급받았다는 점을 증명할 책임은 국민건강보험공단에 있다.

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  1. 11. 24. 선고 2011두18786 판결 〔과징금부과처분취소〕68

[1] 행정처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 행정심판을 청구하였다가 부적법하다는 이유로 각하재결을 받은 후 재결서를 송달받은 날부터 90일 내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기한 경우, 취소소송의 제소기간을 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 국민건강보험공단이 2009. 9. 2. 국민건강보험법 제85조의2 제1항에 따라 甲에게 과징금을 부과하는 처분을 하여 2009. 9. 7. 甲의 동료가 이를 수령하였는데, 甲이 그때부터 90일을 넘겨 국무총리행정심판위원회에 행정심판을 청구하여 청구기간 경과를 이유로 각하재결을 받았고, 그 후 재결서를 송달받은 때부터 90일 이내에 원처분에 대하여 취소소송을 제기한 사안에서, 위 취소소송이 부적법하다는 이유로 이를 각하한 원심판결을 정당하다고 한 사례

[1] 행정소송법 제18조 제1항, 제20조 제1항, 구 행정심판법(2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항을 종합해 보면, 행정처분이 있음을 알고 처분에 대하여 곧바로 취소소송을 제기하는 방법을 선택한 때에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 하고, 행정심판을 청구하는 방법을 선택한 때에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판을 청구하고 행정심판의 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한다. 따라서 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판을 청구하지도 않고 취소소송을 제기하지도 않은 경우에는 그 후 제기된 취소소송은 제소기간을 경과한 것으로서 부적법하고, 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였다고 하여 취소소송이 다시 제소기간을 준수한 것으로 되는 것은 아니다.

[2] 국민건강보험공단이 2009. 9. 2. 국민건강보험법 제85조의2 제1항에 따라 甲에게 과징금을 부과하는 처분을 하여 2009. 9. 7. 甲의 동료가 이를 수령하였는데, 甲이 그때부터 90일을 넘겨 국무총리행정심판위원회에 행정심판을 청구하여 청구기간 경과를 이유로 각하재결을 받았고, 그 후 재결서를 송달받은 때부터 90일 이내에 원처분에 대하여 취소소송을 제기한 사안에서, 행정심판은 甲이 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 것으로서 부적법하고, 행정심판의 재결이 있은 후에 비로소 제기된 과징금 부과처분에 대한 취소소송 또한 제소기간이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 이를 각하한 원심판결을 정당하다고 한 사례.

조 세
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  1. 11. 24. 선고 2009두20274 판결 〔경정청구거부처분취소〕71

종합소득 과세표준 확정신고기한이 경과한 후에 소득처분에 의하여 소득금액에 변동이 발생하여 구 소득세법 시행령 제134조 제1항에 따라 과세표준 및 세액을 추가신고⋅자진납부한 경우, 구 국세기본법 제45조의2 제1항 제1호에 따른 경정청구기간의 기산일(=구 소득세법 시행령 제134조 제1항에서 정한 추가신고⋅자진납부기한 다음날)

구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제134조 제1항의 입법취지는 종합소득 과세표준 확정신고기한이 경과한 후에 소득처분에 의하여 소득금액에 변동이 발생한 경우에는 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제70조 등에서 정한 원래의 종합소득 과세표준 확정신고기한 내에 그 변동된 소득금액에 대한 과세표준 및 세액을 신고⋅납부하는 것이 불가능하므로 그 과세표준 및 세액의 확정신고 및 납부기한을 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지 유예하여 주려는 데 있는 점, 따라서 위 규정에 의한 추가신고 자진납부기한도 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항 제1호 소정의 ‘법정신고기한’의 의미에 포함된다고 볼 수 있는 점, 그리고 구 국세기본법 제45조의2 제1항 소정의 감액경정청구제도의 취지 등을 종합하여 보면, 종합소득 과세표준 확정신고기한이 경과한 후에 소득처분에 의하여 소득금액에 변동이 발생하여 구 소득세법 시행령 제134조 제1항에 따라 과세표준 및 세액을 추가신고⋅자진납부한 경우 그에 대한 구 국세기본법 제45조의2 제1항 제1호 소정의 경정청구기간은 구 소득세법 시행령 제134조 제1항에서 정하는 추가신고⋅자진납부의 기한 다음날부터 기산된다고 볼 것이다.

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  1. 11. 24. 선고 2009두23587 판결 〔경정청구거부처분취소〕73

연말정산이 있은 후에 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액에 대하여 소득금액변동통지를 받은 법인이 납부기한 내에 다시 연말정산을 거쳐 그에 따른 소득세를 원천징수하여 납부하고 지급조서를 제출한 경우, 구 국세기본법 제45조의2 제4항 제1호에 따른 경정청구기간의 기산일(=소득금액변동통지에 따른 소득세 납부기한 다음날)

구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제4항 제1호의 문언 내용 및 입법 취지, 연말정산이 있은 후에 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액에 대하여 소득금액변동통지를 받은 법인은 그에 따른 소득세를 원천징수하여 소득금액변동통지서를 받은 날의 다음달 10일까지 납부하여야 하는데 이를 위해서는 다시 연말정산을 하여야 하고 그 지급조서도 제출하여야 하는 점, 이러한 연말정산과 지급조서 제출도 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제137조에서 정한 연말정산이나 제164조에서 정한 지급조서 제출의 범위에 포함된다고 보는 것이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 연말정산이 있은 후에 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액에 대하여 소득금액변동통지를 받은 법인이 납부기한 내에 다시 연말정산을 거쳐 그에 따른 소득세를 원천징수하여 납부하고 지급조서를 제출한 경우 그에 대한 구 국세기본법 제45조의2 제4항 제1호에서 정한 경정청구기간은 소득금액변동통지에 따른 소득세 납부기한(소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 10일) 다음날부터 기산된다.

20
  1. 11. 24. 선고 2010두4223 판결 〔법인세부과처분취소〕76

[1] 구 법인세법 시행령 제8조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 변경등기할 것’의 의미 및 합병법인의 상호를 일반인들이 피합병법인의 상호와 동일한 상호라고 오인할 수 있는 정도에 이르지 않는 유사한 상호로 변경등기하는 경우까지 구 법인세법 시행령 제8조의3 제1항 제3호에 포함된다고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] “듀폰폴리머 주식회사”라는 상호로 설립된 甲 회사가 “한국듀폰 주식회사”를 합병한 후 합병등기를 마치고 같은 날 상호를 “주식회사 듀폰”으로 변경등기하면서 합병 당시 존재하던 이월결손금을 공제하여 1997년 및 1998년 사업연도 법인세를 신고⋅납부하였는데, 이에 관하여 과세관청이 위 합병은 구 법인세법 시행령 제8조의3 제1항 제3호의 요건에 해당한다는 이유로 이월결손금 공제를 부인하는 내용의 법인세 부과처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 단서, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제8조의3 제1항 제3호의 입법 취지와 문언의 통상적인 의미 등에 비추어 볼 때, 구 시행령 제8조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 변경등기할 것’이란 합병법인의 상호를 피합병법인의 상호와 동일한 상호로 변경등기하는 경우뿐만 아니라 일반인들이 피합병법인의 상호와 동일한 상호라고 오인할 수 있는 정도의 상호로 변경등기하는 경우도 포함된다고 보아야 하지만, 그 정도에 이르지 않는 유사한 상호로 변경등기하는 경우까지 포함된다고 해석할 수는 없다.

[2] “듀폰폴리머 주식회사”라는 상호로 설립된 甲 회사가 “한국듀폰 주식회사”를 합병한 후 1997. 3. 27. 합병등기를 마치고 같은 날 상호를 “주식회사 듀폰”으로 변경등기(이하 ‘이 사건 변경등기’라고 한다)하면서 합병 당시 존재하던 이월결손금을 공제하여 1997년 및 1998년 사업연도 법인세를 신고⋅납부하였는데, 이에 관하여 과세관청이 위 합병은 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 단서의 합병으로 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 변경등기할 것’에 해당한다는 이유로 이월결손금 공제를 부인하는 내용의 법인세 부과처분을 한 사안에서, 이 사건 변경등기가 피합병법인의 상호와 동일한 상호로 변경등기하거나 일반인이 피합병법인의 상호와 동일한 상호라고 오인할 수 있는 정도의 상호로 변경등기한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위 처분이 위법하다고 한 사례.

형 사
21
  1. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 〔횡령〕78

[1] 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비한 경우 횡령죄 성립 여부(적극) 및 이른바 ‘내적 조합’의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타 재산에 대하여 상대편인 영업자가 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부(소극) 및 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비한 경우 횡령죄 성립 여부(소극)

[3] 어떠한 법률관계가 이른바 ‘내적 조합’과 ‘익명조합’ 중 어느 것에 해당하는지 판단하는 기준

[4] 피고인이 甲과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 甲이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 甲에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인과 甲의 약정은 익명조합과 유사한 무명계약에 해당한다고 보아 피고인에게 횡령죄 성립을 부정한 사례

[1] 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다.

[2] 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다.

[3] 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다.

[4] 피고인이 甲과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 甲이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 甲에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 甲이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 피고인과 甲의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄 성립을 부정한 사례.

22
  1. 11. 24. 선고 2010도6817 판결 〔자연공원법위반〕81

[1] 자연공원구역으로 지정되기 전 이미 구역 내 토지에 관하여 초지조성허가를 받은 경우, 해당 구역 내 토지에 식재된 나무를 베기 위하여 다시 공원관리청에게서 허가를 받아야 하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 자연국립공원 내에 있는 입목을 공원관리청의 허가 없이 벌목하였다고 하며 구 자연공원법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 벌목을 허락한 甲이 해당 토지가 국립공원구역으로 지정되기 전 이미 토지에 대한 초지조성허가를 받았으므로 피고인이 나무를 벤 행위만으로는 같은 법 제82조 제2호, 제23조 제1항 제7호에 정한 죄에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 자연공원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2호, 제23조 제1항 제7호, 제79조, 구 초지법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제3호, 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 등에 따르면, 자연공원구역 내의 토지에 식재된 나무를 베고자 하는 사람은 공원관리청의 허가를 받아야 하나, 자연공원구역으로 지정되기 전에 이미 구역 내의 토지에 관하여 초지조성허가를 받아 나무를 벨 수 있었던 사람은 그 후 그 토지가 자연공원구역으로 지정되었더라도 다시 공원관리청에게서 ‘나무를 베는 행위’에 대한 허가를 받을 필요는 없다.

[2] 피고인이 자연국립공원 내에 있는 소나무 등 입목 약 88그루를 공원관리청의 허가 없이 벌목하였다고 하여 구 자연공원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 벌목을 허락한 甲이 해당 토지가 국립공원구역으로 지정되기 전에 이미 군수에게서 토지에 대한 초지조성허가를 받았으므로 군수가 국립공원구역 지정 등을 이유로 초지조성허가를 취소하였다거나 관련 법령의 규정에 의하여 당연히 실효되었다는 등의 사정이 없는 한 甲은 공원관리청의 허가를 받을 필요 없이 토지 위에 있는 나무들을 벨 수 있고, 따라서 甲에게서 허락을 받은 피고인이 토지 위에 있는 나무들을 벤 행위만으로는 구 자연공원법 제82조 제2호, 제23조 제1항 제7호에 정한 죄에 해당한다고 볼 수 없는데도, 초지조성허가 당시 공원관리청과 협의를 거치지 않았다는 이유만으로 관련 규정에 따른 허가의제 효과가 배제된다고 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 관련 법령의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

23
  1. 11. 24. 선고 2010도8568 판결 〔국토의계획및이용에관한법률위반⋅건축 법위반〕83

[1] 법조경합의 의미와 실질적 죄수의 판단 기준

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 위반죄와 구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률 제33조 제1호, 제8조의2 제1항 위반죄가 법조경합 관계에 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)과 구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9366호 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘경제자유구역법’이라 한다)은 각각 입법목적과 보호법익을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 처벌조항인 국토계획법 제140조 제1호, 제56조 제1항과 경제자유구역법 제33조 제1호, 제8조의2 제1항을 비교하여 보면 행위 대상지역 및 허가권자, 금지되는 행위의 내용 등 구체적인 구성요건에서 상당한 차이가 있으므로, 국토계획법 제140조 제1호, 제56조 제1항 위반죄가 경제자유구역법 제33조 제1호, 제8조의2 제1항 위반죄와 법조경합 관계에 있다고 하기 어렵고, 두 죄는 각각 독립된 구성요건으로 이루어져 있다.

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  1. 11. 24. 선고 2010도11394 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위 반(배임)〕85

[1] 회사의 대표이사가 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우, 그 계약의 체결행위만으로 배임의 범행이 기수에 이르렀거나 범행이 종료되었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이를 근거로 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결함으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없는데도, 계약을 체결한 시점에 범행이 종료되었음을 전제로 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상배임죄는 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이란 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하나, 회사의 대표이사가 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 회사가 계약 상대방에게 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 특별한 사정이 없는 한 계약의 체결행위만으로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어서, 그것만으로 배임죄 구성요건이 모두 충족되어 범행이 기수에 이르렀거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없다.

[2] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이를 근거로 피고인을 비롯한 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결함으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 상법과 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 임직원들이 이후 계약에 기초하여 甲 회사에 주식매수선택권을 행사하고, 피고인이 이에 호응하여 주식의 실질가치에 미달하는 금액만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 甲 회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있으므로, 피고인에 대한 업무상배임죄는 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 주식매수선택권이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 시점에 종료되었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 계약을 체결한 시점에 범행이 종료되었음을 전제로 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

25
  1. 11. 24. 선고 2011도5437 판결 〔수산자원관리법위반〕90

[1] 수산자원관리법 제18조의 취지

[2] 어업인이 아닌 피고인이 2010. 5. 9. 잠수용 스쿠버장비를 사용하여 수산자원을 포획하였다고 하며 수산자원관리법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 등이 어업조정 등을 위하여 필요한 구체적인 제한규정 및 이를 위반한 경우에 대한 벌칙까지 대통령령으로 정하도록 위임함에 따라 제정된 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호 수산자원관리법 시행령 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제17조 규정 내용의 대부분이 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되어 2010. 4. 23.부터 시행된 것, 이하 같다) 제18조와 수산자원관리법 시행규칙(2010. 5. 31. 농림수산식품부령 제125호로 제정되어 같은 날 시행된 것, 이하 같다) 제6조에 분산배치된 것인데, 구 수산자원보호령 제17조가 특정 어구나 방법 등에 의한 포획⋅채취를 제한하는 규정형식을 취하고 있었던 점, 현행 수산자원관리법 시행규칙 역시 특정 어구나 방법에 의한 포획⋅채취를 제한하는 규정형식을 취하고 있는 점, 구 수산자원보호령 제17조 및 수산자원관리법 시행규칙 제6조에서 제한되지 아니하는 어구나 방법으로 적시된 어구 등에 의한 포획⋅채취는 법에 의하여 전면적으로 금지될 수 없는 행위로 보이는 점 등을 고려하면, 수산자원관리법 제18조는 어업인이 아닌 자가 수산자원을 포획⋅채취하는 행위를 전면적으로 금지하면서 예외적으로 농림수산식품부령에 허용되는 수산자원 포획⋅채취행위의 장소⋅기간⋅방법을 규정하도록 위임한 것이 아니라, 어업인이 아닌 자가 농림수산식품부령이 제한하는 방법 등으로 수산자원을 포획⋅채취하는 행위만을 금지하려는 취지로 보아야 한다.

[2] 어업인이 아닌 피고인이 2010. 5. 9. 잠수용 스쿠버장비를 사용하여 전복과 멍게 등을 포획하였다고 하며 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되어 2010. 4. 23.부터 시행된 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 수산자원관리법이 시행된 2010. 4. 23.부터 어업인이 아닌 자의 특정 어구나 방법 등에 의한 포획⋅채취를 구체적으로 제한하는 내용의 수산자원관리법 시행규칙(2010. 5. 31. 농림수산식품부령 제125호로 제정되어 같은 날 시행된 것)이 시행되기 전날인 2010. 5. 30.까지 기간 동안에는 어업인이 아닌 자가 그와 같이 제한되는 어구나 방법으로 수산자원을 포획⋅채취하였더라도 이를 수산자원관리법 제67조 제2호, 제18조를 위반한 것으로 처벌할 수 없다고 한 사례.

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  1. 11. 24. 선고 2011도9585 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)[피고인 1에 대하여 인정된 죄명: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조] ⋅뇌물공여〕 92

[1] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임⋅직원이 자신이 아닌 정비사업전문관리업자 또는 제3자에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 임⋅직원에게 뇌물수수죄가 성립하기 위한 요건

[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 정비사업전문관리업체 임원인 피고인이 건설회사에게서 재개발정비사업 시공사로 선정되도록 도와달라는 취지의 부탁을 받고 자신이 실질적으로 장악하고 있는 컨설팅회사 명의 계좌로 돈을 교부받았다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 뇌물수수죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 여러 사람이 공동으로 뇌물을 수수한 경우 가액 추징의 방법 및 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부한 경우 추징하여야 할 금액(=수뢰액 전부)

[4] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임⋅직원이 취득한 금품이 ‘뇌물’에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우라도 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄가 성립하고, 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임⋅직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자 또는 그 밖의 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업전문관리업체인 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 여러 건설회사들에게서 재개발정비사업 시공사로 선정되도록 도와달라는 취지의 부탁을 받고 자신이 실질적으로 장악하고 있는 컨설팅회사 명의 계좌로 돈을 교부받았다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 건설회사와 컨설팅회사 간의 용역계약을 가장하여 건설회사들에게서 뇌물을 수수하는 과정에서 건설회사들이 형식적인 용역계약 상대방인 컨설팅회사 계좌로 뇌물을 입금한 것은 사회통념상 피고인에게 직접 뇌물을 공여한 것과 동일하게 평가할 수 있다고 보아 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 여러 사람이 공동으로 뇌물을 수수한 경우 그 가액을 추징하려면 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 추징하여야 하고 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 하며 공동정범뿐 아니라 교사범 또는 종범도 뇌물의 공동수수자에 해당할 수 있으나, 공동정범이 아닌 교사범 또는 종범의 경우에는 정범과의 관계, 범행 가담 경위 및 정도, 뇌물 분배에 관한 사전약정의 존재 여부, 뇌물공여자의 의사, 종범 또는 교사범이 취득한 금품이 전체 뇌물수수액에서 차지하는 비중 등을 고려하여 공동수수자에 해당하는지를 판단하여야 한다. 그리고 뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부하였다면 이는 뇌물을 수수하는 데 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자에게서 수뢰액 전부를 추징하여야 한다.

[4] 공무원이 취득한 금품이 뇌물에 해당하는지는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 금품제공자의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 금품의 다과, 금품을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임⋅직원의 경우도 마찬가지이다.

27
  1. 11. 24. 선고 2011도11994 판결 〔위증〕97

[1] 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 확정판결에 대하여 재심을 청구할 예정인 경우, 공범에 대한 피고사건에서 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되는지 여부(소극)

[2] 피고인이 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 이미 유죄판결을 받아 확정된 후 별건으로 기소된 공범 甲에 대한 피고사건의 증인으로 출석하여 허위의 진술을 한 사안에서, 피고인에게 증언을 거부할 권리가 없으므로 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인데, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄 성립을 부정할 수 없다. 한편 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며(형사소송법 제420조), 재심사건에는 불이익변경 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로(發露)될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다.

[2] 피고인이 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 이미 유죄판결을 받아 확정된 후 별건으로 기소된 공범 甲에 대한 공판절차의 증인으로 출석하여 허위의 진술을 한 사안에서, 피고인에게 증언을 거부할 권리가 없으므로 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

28
  1. 11. 24. 선고 2011도12296 판결 〔아동⋅청소년의성보호에관한법률위반 (강간등)〕100

[1] 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에도 해당하는 경우, 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되는지 여부(소극)

[2] 피고인이 위력으로 청소년인 피해자(여, 14세)를 간음하였다고 하여 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)으로 기소된 사안에서, 위 범행이 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄에도 해당되는 이상 같은 법 제41조에 의한 고지명령을 선고할 수 없다고 한 사례

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라 한다)은 신상정보 고지명령의 대상에서 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 제외함으로써 대상을 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 자로 제한하고 있고, 대상 범죄가 행하여진 시기에 대해서도 신상정보 고지명령에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다)과 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 아청법이 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보 고지명령을 도입한 것은 아동⋅청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 입법취지가 있는 데 비하여, 성폭법이 성인 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보 고지명령을 도입한 것은 아동⋅청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함은 물론 성인 대상 성범죄의 재범을 방지하고자 함에도 입법취지가 있는 점, 신상정보 고지명령을 담당하는 행정기관에 관하여도 성폭법은 형사정책 등 법무에 관한 사무를 관장하는 법무부로 정하고 있는 데 비하여, 아청법은 아동⋅청소년의 보호 등 아동⋅청소년에 관한 사무를 관장하는 여성가족부로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 아청법 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서는 범죄가 행하여진 시기에 따라 아청법 제38조의2에 의한 고지명령의 대상이 되는지만이 문제될 뿐, 비록 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 해당되더라도 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 해석하여야 한다.

[2] 피고인이 위력으로 청소년인 피해자(여, 14세)를 간음하였다고 하여 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다) 위반(강간등)으로 기소된 사안에서, 위 범행이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하더라도 아청법 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄에도 해당되는 이상 성폭법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니하므로, 피고인에게 성폭법 제41조에 의한 고지명령을 선고할 수 없다고 한 사례.

29
  1. 11. 24. 선고 2011도12302 판결 〔준사기(인정된 죄명: 절도)⋅강도치사 (인정된 죄명: 절도 및 유기치사)⋅식품위생법위반〕103

[1] 유기죄에 관한 형법 제271조 제1항의 ‘계약상 의무’가 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 한정되는지 여부(소극) 및 ‘계약상의 부조의무’ 유무를 판단하는 기준

[2] 피고인이 자신이 운영하는 주점에 손님으로 와서 수일 동안 식사는 한 끼도 하지 않은 채 계속하여 술을 마시고 만취한 피해자를 주점 내에 그대로 방치하여 저체온증 등으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 예비적으로 기소된 사안에서, 피고인은 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다고 판단하여 유기치사죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 유기죄에 관한 형법 제271조 제1항은 그 행위의 주체를 “노유, 질병 기타 사정으로 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자”라고 정하고 있다. 여기서의 ‘계약상 의무’는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며, 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점 등을 고려하여 보면, 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정된다고 해서 형법 제271조 소정의 ‘계약상 의무’가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고, 당해 계약관계의 성질과 내용, 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상, 그들의 경제적⋅사회적 지위, 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위, 필요로 하는 부조의 대체가능성을 포함하여 그 부조의 종류와 내용, 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기타 제반 사정을 고려하여 위 ‘계약상의 부조의무’의 유무를 신중하게 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 자신이 운영하는 주점에 손님으로 와서 수일 동안 식사는 한 끼도 하지 않은 채 계속하여 술을 마시고 만취한 피해자를 주점 내에 그대로 방치하여 저체온증 등으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 예비적으로 기소된 사안에서, 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 주점에서 3일 동안 과도하게 술을 마시고 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면, 피고인은 주점의 운영자로서 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다고 판단하여 유기치사죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례.

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