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판례공보요약본2007.12.15.(288호)

판례공보요약본2007.12.15.(288호)

민 사
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  1. 11. 15. 선고 2005다31316 판결 〔손해배상(기)〕1991

[1] 경개로 인한 구채무의 소멸이 신채무의 성립에 의존하는지 여부(적극) 및 조건부 경개의 경우 구채무의 소멸과 신채무의 성립 자체가 조건의 성취 여부에 달려 있는지 여부(적극)

[2] 이미 확정적으로 취득한 폐기물 소각처리시설 관련 권리를 포기하는 대신 수주 여부가 분명하지 않은 매립장 복원공사를 상대방으로부터 하도급받기로 약정한 사안에서, 위 약정은 상대방이 위 복원공사를 수주하지 못할 것을 해제조건으로 한 경개계약이라고 해석한 사례

[1] 경개계약은 구채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 처분행위로서 구채무의 소멸은 신채무의 성립에 의존하므로, 경개로 인한 신채무가 원인의 불법 또는 당사자가 알지 못한 사유로 인하여 성립하지 아니하거나 취소된 때에는 구채무는 소멸하지 않는 것이며(민법 제504조), 특히 경개계약에 조건이 붙어 있는 이른바 조건부 경개의 경우에는 구채무의 소멸과 신채무의 성립 자체가 그 조건의 성취 여부에 걸려 있게 된다.

[2] 이미 확정적으로 취득한 폐기물 소각처리시설 관련 권리를 포기하는 대신 상대방이 수주할 수 있는지 여부가 분명하지 않은 매립장 복원공사를 장차 그 상대방으로부터 하도급받기로 하는 내용의 약정을 체결한 사안에서, 위 약정은 상대방이 위 복원공사를 수주하지 못할 것을 해제조건으로 한 경개계약이라고 해석함이 상당하므로, 상대방이 위 복원공사를 수주하지 못하는 것으로 확정되면 위 약정은 효력을 잃게 되어 신채무인 위 복원공사의 하도급 채무는 성립하지 아니하고 구채무인 소각처리시설 관련 채무도 소멸하지 아니한다고 한 사례.

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  1. 11. 29. 선고 2005다28358 판결 〔임금〕1993

[1] 단체협약 등으로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 제외할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 명예퇴직 근로자에 대한 전직(轉職) 지원 교육기간을 유급휴직기간으로 처리하면서 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서는 제외하기로 한 단체협약 등 규정의 효력(유효)

[2] 구 근로기준법 제34조 제2항이 정한 차등금지원칙이 명예퇴직금에 대하여도 적용되는지 여부(소극)

[3] 명예퇴직금 지급조건을 유리하게 변경하는 단체협약을 체결하면서 이미 명예퇴직이 확정된 근로자에 대하여는 그 적용을 배제하기로 하는 노사합의의 효력(원칙적 유효)

[1] 퇴직금에 관한 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항에서 말하는 계속근로연수란 원칙적으로 근로자의 재직기간을 말하므로, 단체협약이나 취업규칙으로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 함부로 제외하는 것은 그와 같이 하여 산정한 퇴직금의 액수가 근로기준법에 정한 산정방법을 적용하여 산정한 퇴직금의 액수 이상인 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. 다만, 사용자가 명예퇴직 신청을 받아 명예퇴직을 명함으로써 명예퇴직자로 확정시킴과 동시에 그때부터 일정기간 전직(轉職) 지원 교육을 실시하기로 하고 그 기간을 유급휴직기간으로 처리하되 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서는 제외하기로 단체협약이나 취업규칙에서 정한 경우라면, 그 휴직기간은 사용자의 업무와 관련된 일반적인 근로관계는 사실상 마무리된 상태에서 명예퇴직자들의 이익을 위하여 특별히 설정된 기간이라는 점을 고려할 때, 그러한 휴직기간은 그 성질상 근로기준법상의 퇴직금 산정의 기준이 되는 계속근로연수에서 제외되어야 하므로, 그러한 취지를 정한 단체협약 등의 규정은 근로기준법에 위배되지 아니하여 유효하다.

[2] 사용자가 근속기간과 평균임금을 산정기초로 삼는 퇴직금제도 외에 별도로 명예퇴직금제도를 두고 그에 따라 지급하는 명예퇴직금은 그 지급대상, 지급요건 및 산정방법 등이 다양하여 그 성격을 한 가지로만 규정할 수는 없는데, 장기근속자의 정년 이전 조기 퇴직을 유도하기 위하여 퇴직일부터 정년까지의 기간이 길수록 많은 금액이 지급되는 내용의 명예퇴직금제도를 설정하여 운영하는 경우, 그 명예퇴직금은 후불임금이라기보다는 조기 퇴직에 대한 사례금 또는 장려금적인 성격이 농후하다 할 것인바, 그러한 명예퇴직금제도는 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조에서 규율하고 있는 퇴직금제도와는 그 성질을 달리하는 것이어서 같은 조 제2항에 정한 차등금지원칙이 적용된다고 보기 어렵다.

[3] 원래 노동조합은 사용자와 단체협약에 의하여 근로조건을 자유로이 결정할 수 있으므로, 당해 사업체의 명예퇴직금이 후불임금이라기보다 조기 퇴직에 대한 사례금 또는 장려금적인 성격이 농후한 상황에서 명예퇴직금 지급조건을 유리하게 변경하는 단체협약을 체결하면서 이미 명예퇴직이 확정된 근로자에 대하여는 그 적용을 배제하기로 하였다고 하더라도, 그것이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 평가될 정도의 특별한 사정이 없는 한, 그러한 노사합의의 효력을 부정할 수는 없다.

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  1. 11. 29. 선고 2005다64255 판결 〔배당이의〕1997

[1] 간접점유의 경우에도 주택임대차보호법상 대항요건이 인정되는지 여부(적극)

[2] 주택임차인이 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고, 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 경우, 임차인이 주택임대차보호법상 대항력을 취득하는지 여부(적극)

[3] 임차인이 임대인의 승낙 없이 제3자에게 임차물을 사용․수익하도록 한 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우, 임대인이 동의 없는 전대차라는 이유만으로 임대차계약을 해지할 수 있는지 여부(소극)

[4] 주택의 전대차가 임대인에 대하여도 적법, 유효하다고 평가되는 경우, 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마침으로써 임차인의 대항요건이 유지, 존속하는지 여부(적극)

[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에 정한 대항요건은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있다.

[2] 주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 그곳에 주민등록을 하지 아니한 경우라 하더라도, 임대인의 승낙을 받아 적법하게 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는, 이로써 당해 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실이 충분히 공시될 수 있으므로, 임차인은 주택임대차보호법에 정한 대항요건을 적법하게 갖추었다고 볼 것이다.

[3] 임차인이 비록 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻지 아니하고 제3자에게 임차물을 사용․수익하도록 한 경우에 있어서도, 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 임대인은 자신의 동의 없이 전대차가 이루어졌다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없으며, 전차인은 그 전대차나 그에 따른 사용․수익을 임대인에게 주장할 수 있다 할 것이다.

[4] 주택의 전대차가 그 당사자 사이뿐 아니라 임대인에 대하여도 주장할 수 있는 적법, 유효한 것이라고 평가되는 경우에는, 전차인이 임차인으로부터 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마치고 있다면 이로써 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실은 충분히 공시될 수 있고 또 이러한 경우 다른 공시방법도 있을 수 없으므로, 결국 임차인의 대항요건은 전차인의 직접 점유 및 주민등록으로써 적법, 유효하게 유지, 존속한다고 보아야 한다. 이와 같이 해석하는 것이 임차인의 주거생활의 안정과 임차보증금의 회수확보 등 주택임대차보호법의 취지에 부합함은 물론이고, 또 그와 같이 해석한다고 해서 이미 원래의 임대차에 의하여 대항을 받고 있었던 제3자에게 불측의 손해를 준다거나 형평에 어긋나는 결과가 되는 것도 아니다.

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  1. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 〔약정금등〕2001

[1] 금전신탁과 예금의 구별

[2] 특정금전신탁과 불특정금전신탁의 구별

[3] 특정금전신탁에 관한 원본 보전이나 이익 보족 약정의 효력(무효)

[4] 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위한 요건

[5] 시효중단사유로서의 채무승인의 방법

[6] 특정금전신탁의 당사자가 신탁회사로 하여금 위탁자로부터 지정받은 운용방법과 달리 신탁자금을 운용할 수 있도록 약정한 예외사유 중의 하나인 ‘사정변경으로 인하여 지정방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우’의 의미

[7] 신탁회사가 신탁재산을 고유재산으로 취득하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) 및 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[8] 특정금전신탁에서 위탁자나 수익자가 신탁회사의 선관주의의무 위반 등으로 인한 손해배상청구권을 묵시적으로 포기한 것인지 여부의 판단 기준

[9] 신탁회사가 지정된 운용방법을 위반하고 자기거래 금지의무에 위반하여 신탁재산에 귀속된 자산을 신탁회사의 고유재산으로 귀속시키고 대신 신탁회사의 고유재산에 속한 자산을 신탁재산에 귀속시킨 경우, 신탁회사가 배상하여야 할 손해의 범위

[1] 금전신탁은 신탁행위에 의하여 위탁자로부터 금전을 수탁받은 신탁회사가 이를 대출, 유가증권, 기타 유동성 자산 등에 운용한 후 신탁기간 종료시 수익자에게 금전의 형태로 교부하는 신탁의 일종으로서, 신탁된 금전은 금융기관의 고유재산이 아닌 신탁재산에 속하게 되고 신탁행위 또는 관계 법령에서 정한 바에 따라 자금운용이 이루어져야 하며, 실적배당주의가 적용되어 원칙적으로 원본과 이익이 보장되지 아니할 수 있다는 점 등에서, 예금된 금원이 금융기관의 고유재산에 속하게 되고 예금에 관한 금융기관의 자금운용 방법에 원칙적으로 제한이 없으며 원금 및 약정이율에 따른 이자의 지급이 보장되는 금전의 소비임치계약인 예금과 차이가 있다.

[2] 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고 다른 신탁상품과는 합동운용할 수 없으며 원본 보전과 이익 보족이 금지되어 있는 반면, 불특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하지 않고 수탁자에게 일임하는 금전신탁으로서 수탁자는 관계 법령에서 정하고 있는 방법과 대상의 제한 범위 내에서 자유롭게 자산운용을 하고 다른 신탁상품과도 합동운용할 수 있으며 관계 법령이 정하는 바에 따라 원본 보전과 이익 보족이 허용된다는 점 등에서 특정금전신탁과 차이가 있다.

[3] 특정금전신탁은 위탁자가 지정한 운용방법에 따른 자산운용에 의하여 그 수익률이 변동함으로써 항상 위험이 따르고, 그 위험은 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 하므로, 그 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익은 모두 수익자에게 귀속되는 자기책임주의와 실적배당주의를 그 본질로 하고, 만일 지정된 운영방법에 따른 자산운용에 의하여 손실이 발생하였음에도 불구하고 원본의 보전이나 일정한 이익이 보족된다면, 수익자는 항상 지정된 운용방법에 따른 자산운용에 수반하는 위험은 회피하고 이익만을 취득하게 되어 위와 같은 자기책임주의 및 실적배당주의에 반하는 것은 물론 개별 수익보장을 위하여 신탁회사의 고유재산이나 영업이익에서 손실을 보전하는 것을 강요하게 되므로 신탁회사의 재정을 불실하게 만들고 다른 거래 상대방을 불이익하게 한다. 따라서 특정금전신탁에 관한 원본 보전이나 이익 보족의 약정은 모두 특정금전신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 신탁거래질서를 해치는 것으로서 강행법규인 구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 것) 제11조의 규정에 반하여 무효이다.

[4] 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

[5] 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다.

[6] 특정금전신탁의 당사자가 신탁회사로 하여금 위탁자로부터 지정받은 운용방법과 달리 신탁업무운용요강, 은행신탁업무의 종류 및 방법서에서 규정하고 있는 신탁재산의 운용방법 중 하나를 선택하여 신탁자금을 운용할 수 있도록 약정한 예외사유 중의 하나인 ‘사정변경으로 인하여 지정방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우’라 함은, 신탁 당시에 예견하지 못하였던 사정으로 인하여 위탁자가 지정한 운용방법의 대상이 되는 전체 자산의 거래시장이 일반적․전반적으로 침체되어 위탁자가 지정한 방법에 따라 신탁자금을 운용하여서는 손실을 볼 수밖에 없음이 명백한 경우 등을 의미하는 것이라고 해석된다. 만일 단순히 신탁회사가 신탁재산으로 취득한 특정 자산의 가격이 예기치 않게 하락세에 있게 되어 이를 계속 보유하게 되면 손실을 초래할 것이 명백한 경우 등을 위 예외사유에 포함되는 것으로 해석하게 되면, 비록 신탁재산으로 취득한 특정 자산의 가격이 하락세에 있더라도 신탁회사는 지정된 운용방법의 대상에 속하는 다른 종목 내지 종류의 자산을 운용하여 수익을 올릴 수 있는 가능성이 존재함에도 불구하고 지정되지 않은 다른 운용방법을 임의로 선택할 수 있는 권리를 갖게 되어 위탁자 스스로 자산운용에 따른 위험과 손익을 고려하여 운영방법을 지정하도록 한 특정금전신탁의 취지가 훼손될 뿐만 아니라, 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익을 모두 수익자에게 귀속시키는 자기책임주의와 실적배당주의 근거 역시 흔들리게 되므로, 그와 같은 경우는 위 예외사유에 해당한다고 할 수 없다.

[7] 신탁법 제31조 제1항, 구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항의 규정에 의하면, 신탁회사는 금전신탁에 관하여 그 운용에 의하여 취득한 재산이 거래소의 시세가 있는 것이고, 신탁행위에 의하여 수익자에 대하여 부담하는 채무를 이행하기 위하여 필요한 경우에 한하여 신탁행위로 정하는 바에 의하여 신탁재산을 고유재산으로 취득할 수 있을 뿐, 그 이외의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못할 뿐만 아니라, 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니한다.

[8] 특정금전신탁에 있어서 신탁회사의 선관주의의무 위반 등으로 인한 손해배상청구권의 묵시적 포기를 인정하기 위해서는 단순히 위탁자 또는 수익자(이하 ‘수익자 등’이라고 한다)가 거래 내용과 손실 발생 여부를 알고서도 신탁회사에게 아무런 이의를 제기하지 않았다거나 선관주의의무 등을 위반하여 취득한 신탁자산의 운용수익을 일부 지급받았다는 사정만으로는 부족하고, 수익자 등이 이의를 제기하지 않거나 운용수익을 일부 지급받은 동기나 경위 등 그러한 행위를 하게 된 전후 사정뿐 아니라, 그와 같은 행위를 함에 있어서 수익자 등이 신탁회사에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 포기한다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상황에 있었는지, 수익자 등이 손해배상청구권을 포기할 만한 동기나 이유가 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 판단하여야 한다.

[9] 신탁회사가 지정된 운용방법을 위반하고 자기거래 금지의무에 위반하여 신탁재산에 귀속된 자산을 신탁회사의 고유재산으로 귀속시키고 대신 신탁회사의 고유재산에 속한 자산을 신탁재산에 귀속시킨 경우, 신탁회사가 배상하여야 할 손해의 범위는 신탁회사의 선관주의의무 위반 및 자기거래 금지의무 위반과 상당인과관계 있는 손해에 한한다.

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  1. 11. 29. 선고 2006다3561 판결 〔임금〕 <군법무관 보수청구 사건>2012

[1] 구 군법무관임용법 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률 제6조가 군법무관의 보수의 구체적 내용을 시행령에 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것이 불법행위에 해당하는지 여부(적극)

[2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해액을 증명하기가 곤란한 경우, 법원이 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 그 구체적 손해액의 산정 방법

[3] 행정입법 부작위로 인하여 보수청구권이 침해된 군법무관에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서, 원심이 구 군법무관임용법 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률 제6조의 입법 취지에 따라 제정 가능한 대통령령의 개요에 관한 사정을 충분히 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되어 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것) 제6조가 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있는 이상, 위 법률의 규정들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 위 법률들에 의해 상당한 수준의 보수청구권이 인정되는 것이므로, 위 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로서 법률의 규정에 의해 인정된 재산권의 한 내용이 되는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다.

[2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고, 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도․심증도를 경감함으로써 손해의 공평․타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다.

[3] 행정입법 부작위로 인하여 보수청구권이 침해된 군법무관에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서 원심이 구 군법무관임용법(2000. 12. 26. 법률 제6291호 군법무관임용 등에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률 제6조의 입법 취지에 따라 제정 가능한 대통령령의 개요에 관한 사정을 충분히 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

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  1. 11. 29. 선고 2006다57506 판결 〔투자금반환〕2018

창업투자조합이 구 중소기업창업 지원법령상 거래가 금지된 특수관계인 등과 체결한 투자계약상의 손실보전약정에 따라 투자금의 반환을 청구할 경우, 거래 상대방이 위 법령 위배를 이유로 투자금 반환의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부(소극)

구 중소기업창업 지원법(2007. 4. 11. 법률 제8362호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제5항, 제8조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령(2007. 9. 10. 대통령령 제20262호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제4항 제1호의 규정이 창업투자조합의 업무집행조합원의 특수관계인 또는 주요출자자와의 거래행위를 금지하는 취지는, 조합이 자의적으로 투자대상자를 선정하는 것을 견제하여 조합의 부실화를 막고 간접적으로 투자건전성을 확보함과 동시에 중소기업의 설립을 촉진하고 그 성장 기반을 조성하려는 입법목적을 달성하기 위하여 중소기업진흥 및 산업기반 기금의 지원 등 위 법이 조합에 대하여 각종의 특별한 지원과 혜택을 부여하고 있음에 비추어 그 공공적 성격을 갖추려는 것이기는 하나, 위 금지 규정을 위반하여 특수관계인 등과 거래하는 행위 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 위법성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 중소기업의 설립을 촉진하고 그 성장 기반을 조성하려는 입법목적을 달성할 수 있다고도 볼 수 없으므로, 조합이 특수관계인 등과 체결한 투자계약이 유효함을 전제로 하여 그 계약상의 손실보전약정에 따라 투자금의 반환을 청구할 경우 거래 상대방이 위 규정에 위배된다는 이유로 그 투자계약의 효력을 다투어 투자금 반환의무의 이행을 거절할 수는 없다.

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  1. 11. 29. 선고 2006다76583, 76590 판결 〔출연금〕2020

[1] 부실금융기관을 인수․합병하는 자 등에 대한 예금보험공사의 자금지원 여부 등이 예금보험공사의 재량 결정사항인지 여부(적극) 및 위 자금지원의무가 기속적․구체적 의무로 전환되는 시점

[2] 부실금융기관이 제3자에게 인수된다는 사유만으로 예금보험공사가 부실금융기관의 청산․파산시 투입하여야 하는 자금보다 더 많은 자금을 인수금융기관을 위하여 출연할 의무를 지는지 여부(소극)

[3] 인수 대상인 부실금융기관의 총부채와 총자산의 차액에 비하여 예금보험공사의 지원 자금이 과소하여 향후 재정적 어려움이 예상된다는 사정만으로 예금보험공사가 신의칙 등에 반하여 과소한 자금지원의 결정 또는 약정을 하였다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 예금자보호법(2000. 12. 30. 법률 제6323호로 개정되기 전의 것) 제37조, 제38조 제1항, 제2항에 비추어 보면, 부실금융기관을 인수․합병하는 자 등에 대한 예금보험공사의 자금지원 여부나 자금지원의 시기 및 방법에 관한 사항은 원칙적으로 부실금융기관의 구조조정 등을 촉진시키기 위하여 필요한 범위 내에서 예금보험공사가 재량으로 결정할 수 있는 사항이고, 부실금융기관을 인수․합병하는 자 등에 대한 예금보험공사의 자금지원의무는 부실금융기관을 인수․합병하는 자 등과 예금보험공사 사이에 체결된 출연약정과 같은 별도의 사법상의 계약 등을 매개로 하여 비로소 기속적․구체적 의무로 전환된다.

[2] 금융감독위원회가 계약이전결정을 내리기 위해서는 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2000. 10. 23. 법률 제6274호로 개정되기 전의 것) 제14조 제5항에 의하여 미리 인수금융기관의 이사회의 동의를 얻어야 하는데, 계약이전결정을 통하여 부실금융기관을 인수하려는 인수금융기관으로서는 사전에 재산실사와 예금보험공사와의 협의 등을 거쳐 인수대상이 되는 부실금융기관의 자산과 부채의 차액, 부실금융기관의 인수 후 추정영업수익, 부실금융기관의 인수시 예금보험공사로부터 지원받을 수 있는 자금의 규모 등을 면밀히 검토하여 이를 기초로 부실금융기관의 인수 여부를 자기 책임하에 결정할 것이 요구되고, 한편 공적자금을 투입하는 예금보험공사의 입장에서는 부실금융기관의 정리방식으로는 계약이전결정 등의 방법 이외에도 청산․파산 등의 방법이 있는 관계로, 부실금융기관이 제3자에게 인수된다는 사유만으로 특별한 사정이 없는 한 부실금융기관의 청산․파산시 예금보험공사가 투입하여야 할 자금보다 더 많은 자금을 인수금융기관을 위하여 출연할 이유는 없다.

[3] 인수금융기관이 자신의 책임하에 부실금융기관의 인수에 동의하여 금융감독위원회의 계약이전결정이 내려지고 예금보험공사와의 협상을 거쳐 부실금융기관의 청산․파산시 예금보험공사가 부담할 청산손실금을 기초로 하여 자금지원약정을 체결하였는데, 인수대상인 부실금융기관의 총부채와 총자산의 차액에 비하여 예금보험공사가 지원하는 자금의 규모가 과소하여 향후 재정적 어려움이 예상된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 예금보험공사가 신의칙에 반하거나 형평과 정의의 원칙에 어긋나게 과소한 자금지원결정을 하거나 자금지원약정을 체결하였다고 할 수는 없다.

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  1. 11. 29.자 2007그62 결정 〔집행에관한이의〕2025

[1] 사업주 소유 부동산에 대한 임의경매절차에서, 배당요구 종기일 이후에 체당금을 지급하였음을 이유로 근로복지공단이 제기한 배당요구 종기 연기신청을 불허한 것이 정당하다고 한 사례

[2] 민사집행법 제84조 제1항이 집행법원으로 하여금 첫 매각기일 이전으로 배당요구의 종기를 정하도록 한 것이 합리적인 입법조치인지 여부(적극) 및 법원이 특별히 필요하다고 인정하는 경우 배당요구의 종기를 연기할 수 있도록 한 같은 조 제6항에 의하여 근로복지공단이 대위하는 실체법적 권리가 침해되는지 여부(소극)

[1] 사업주 소유 부동산에 대한 임의경매절차에서, 배당요구 종기일 이후에 체당금을 지급하였음을 이유로 근로복지공단이 제기한 배당요구 종기 연기신청을 불허한 것이 정당하다고 한 사례.

[2] 우선변제를 받을 수 있는 권리로서 헌법상 보장되는 재산권에 속하는 임금 등 청구권은 다양한 절차와 방법을 통하여 행사할 수 있는데 이를 특정 부동산경매절차에서 우선변제받기 위하여는 절차법적으로 해당 절차에서 민사집행법 소정의 배당요구를 하여야 하고(법 제88조 제1항, 제148조), 이러한 배당요구권의 행사시기는 같은 법 제84조 제1항에 의하여 종기의 제한을 받게 되는데 이러한 제한은 특정 강제집행절차상의 우선변제권능을 제한하게 되어 경우에 따라서 임금 등 청구권의 행사가 종국적으로 제한되는 결과를 야기할 수도 있으나, 이러한 제한은 본질적으로 특정한 절차에 한정된 일시적 제약에 불과한 것이고 권리의 실체법상 본질, 즉 권리의 존재와 내용 및 실체법상의 권리행사에 무슨 영향을 미치는 것이 아닌 점에서 그 권리의 본질에 관한 제한이라고 할 수 없으며, 이러한 배당요구종기 제도에 의하여 달성되는 경매제도의 효율적 운영은 더욱 중요한 공익에 속하므로 같은 법 제84조 제1항이 배당요구의 종기를 첫 매각기일 이전까지의 범위에서 정하도록 한 것은 합리적인 입법조치이다. 나아가 같은 법 제84조 제6항은 위와 같은 합리적인 배당요구종기 제도를 토대로 하여 법원이 채권자의 배당참가기회를 봉쇄하는 것이 적당하지 아니하다고 판단되는 특별한 사정이 있는 경우 경매절차를 불안하게 하거나 기존 배당요구 채권자의 이익을 해하지 않는 범위 내에서 배당요구의 종기를 연기할 수 있도록 하여 오히려 채권자를 두텁게 보호하는 규정이므로, 성질상 임금 등 청구권을 대위하는 근로복지공단에 대한 침익적 규정(侵益的 規定)이 될 수 없고, 따라서 이로 인하여 근로복지공단이 대위하는 실체법적인 권리가 침해된다고 볼 수는 없다.

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  1. 11. 29. 선고 2007다50717 판결 〔공사대금〕2028

[1] 발주자․원사업자 및 수급사업자의 3자 간에 하도급대금의 직접 지불이 합의된 경우, 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 시점

[2] 수급사업자의 하도급공사 시행 전에 이루어진 발주자․원사업자 및 수급사업자의 3자 간 직접 지불 합의 속에 아직 시공하지 않은 부분에 대한 하도급대금의 직접 지급요청 의사표시가 미리 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8359호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항의 문언상 발주자․원사업자 및 수급사업자의 3자 간에 하도급대금의 직접 지불이 합의된 경우라도 수급사업자가 하도급계약에 따른 공사를 시행하고 발주자에게 그 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에 비로소 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 것으로 해석하여야 하 므로, 이와 달리 수급사업자의 하도급공사 시행 및 발주자에 대한 시공한 분에 상당한 하도급대금의 직접 지급요청이 있기도 전에 3자 간 직불합의만으로 즉시 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸한다고 볼 수는 없다.

[2] 수급사업자가 하도급공사를 시행하기도 전에 발주자․원사업자 및 수급사업자의 3자 간 직접 지불 합의가 먼저 이루어진 경우 그 합의 속에 아직 시공하지도 않은 부분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급요청 의사표시가 미리 포함되어 있다고 볼 수 없다.

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  1. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 〔오입금반환청구및제3자이의의소〕2031

송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 경우 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 이 경우 계좌이체의 원인이 되는 법률관계의 부존재를 이유로 송금의뢰인이 수취인이 아닌 수취은행에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다.

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  1. 11. 29. 선고 2007다52317, 52324 판결 〔손해배상(기)․공사대금등〕2033

[1] 판결 선고 전의 불상소 합의는 반드시 서면에 의하여야 하는지 여부(적극)

[2] 불상소 합의의 존부에 관한 당사자의 의사해석 방법

[1] 구체적인 사건의 소송 계속중 그 소송 당사자 쌍방이 판결선고 전에 미리 상소하지 아니하기로 합의하였다면 그 판결은 선고와 동시에 확정되는 것이므로, 이러한 합의는 소송당사자에 대하여 상소권의 사전포기와 같은 중대한 소송법상의 효과가 발생하게 되는 것으로서 반드시 서면에 의하여야 할 것이며, 그 서면의 문언에 의하여 당사자 쌍방이 상소를 하지 아니한다는 취지가 명백하게 표현되어 있을 것을 요한다.

[2] 당사자 쌍방이 소송 계속중 작성한 서면에 위와 같은 불상소 합의가 포함되어 있는가 여부의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 그 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우, 이러한 불상소 합의와 같은 소송행위의 해석은 일반 실체법상의 법률행위와는 달리 내심의 의사가 아닌 철저한 표시주의와 외관주의에 따라 그 표시를 기준으로 하여야 하고, 표시된 내용과 저촉되거나 모순되어서는 아니 된다. 다만 당해 소송제도의 목적과 당사자의 권리구제의 필요성 등을 고려할 때 그 소송행위에 관한 당사자의 주장 전체를 고찰하고 그 소송행위를 하는 당사자의 의사를 참작하여 객관적이고 합리적으로 소송행위를 해석할 필요는 있다. 따라서 불상소의 합의처럼 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사해석에 있어서는, 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적․합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다.

12
  1. 11. 29. 선고 2007다54849 판결 〔사해행위취소등〕2036

[1] 사해행위취소소송에서 수익자가 취소채권자의 채권에 대하여 시효소멸을 주장할 수 있는지 여부(적극)

[2] 처분행위 당시에는 무자력 상태였던 채무자가 사실심 변론종결시 자력을 회복한 경우, 채권자취소권이 소멸하는지 여부(적극) 및 그 점에 대한 증명책임의 소재(=채권자취소소송의 상대방)

[1] 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는바, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는, 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다.

[2] 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것인바, 그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 증명하여야 한다.

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  1. 11. 30. 선고 2005다40907 판결 〔손해배상〕2038

[1] 명예훼손과 관련하여 정당의 정치적 주장이나 논평의 위법성을 판단함에 있어서 고려되어야 할 특수성

[2] 검사의 피의자신문의 범위

[3] 구 출입국관리법 제4조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘범죄의 수사를 위하여 그 출국이 부적당하다고 인정되는 자’에 피내사자도 포함되는지 여부(적극)

[4] 수사가 종결되어 종국처분을 하기 전에 피내사자 등에 대한 구속영장 청구가 기각되었다는 사정만으로 출국금지사유가 소멸하는지 여부(소극)

[1] 정당의 간부나 대변인으로서의 정치적 주장이나 정치적 논평에는 국민의 지지를 얻기 위하여 어느 정도의 단정적인 어법도 종종 사용되고, 이는 수사적인 과장표현으로서 용인될 수도 있으며, 국민들도 정당의 정치적 주장 등에 구체적인 사실의 적시가 수반되지 아니하면 비록 단정적인 어법으로 공격하는 경우에도 대부분 이를 정치공세로 치부할 뿐 그 주장을 그대로 객관적인 진실로 믿거나 받아들이지는 않는 것이 보통이므로, 정당의 정치적 주장이나 논평의 명예훼손과 관련한 위법성을 판단함에 있어서는 이러한 특수성이 충분히 고려되어야 한다. 따라서 공공의 이해에 관련된 사항에서 정당 상호간의 정책, 정견, 다른 정당 및 그 소속 정치인들의 행태 등에 대한 비판, 이와 직접적으로 관련된 각종 정치적 쟁점이나 관여 인물, 단체 등에 대한 문제의 제기 등 정당의 정치적 주장에 관하여는 그것이 어느 정도의 단정적인 어법 사용에 의해 수사적으로 과장 표현된 경우라고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침 없이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 그 책임을 추궁하여서는 아니 된다.

[2] 형사소송법 제199조, 제200조, 제242조의 규정에 비추어 보면 수사는 수사의 목적을 달성함에 필요한 경우에 한하여 상당하다고 인정되는 방법에 의하여 이루어져야 하고, 검사는 피의자를 신문함에 있어서 범죄사실에 관한 사항으로 범행의 일시, 장소, 수단과 방법, 객체, 결과뿐만 아니라, 그 동기와 공범관계, 범행에 이르게 된 경과 등 범행 전후의 여러 정황도 함께 신문하여야 하며, 위와 같은 사항들에 대한 신문은 당해 범죄에 대한 수사로서 그와 관계없는 별개의 범죄에 대한 수사는 아니다.

[3] 구 출입국관리법(2001. 12. 29. 법률 제6540호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘범죄의 수사를 위하여 그 출국이 부적당하다고 인정되는 자’에는 내사단계에 있는 피내사자도 포함된다.

[4] 출입국관리법에 의한 출국금지는 국민의 기본권을 제한하는 처분이므로 국가사법권 행사의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우에 한하여 최소한의 기간 동안만 시행되어야 하고, 출국금지기간 만료 전에 수사가 종결되어 종국처분을 하는 경우 등 출국금지사유가 소멸하였다면, 출국금지를 요청한 수사기관은 즉시 출국금지해제신청을 하여야 한다. 그러나 수사가 종결되어 종국처분을 하기 전에 피내사자 등에 대한 구속영장 청구가 기각되었다는 사정만으로 출국금지사유가 소멸하여 출국금지조치가 위법하다고 단정할 수는 없다.

14
  1. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 〔손해배상(기)〕2043

[1] 배당가능이익이 없음에도 있는 것으로 재무제표가 분식되어 주주에 대한 이익배당과 법인세의 납부가 이루어진 경우, 회사에 손해가 발생한 것인지 여부(적극) 및 재무제표의 승인을 위해서 이사회결의 등 절차를 거쳐야 한다는 사정만으로 위 분식회계 행위와 회사가 입은 손해 사이의 인과관계가 단절되는지 여부(소극)

[2] 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위한 요건

[3] 분식회계로 발생한 가공이익이 차후 사업연도에 특별손실로 계상됨으로써 이월결손금이 발생하고, 그 후 우연히 발생한 채무면제익이 위 이월결손금의 보전에 충당됨으로써 법인세가 절감된 경우, 위 분식회계로 인하여 회사가 상당인과관계 있는 새로운 이득을 얻었다고 할 수 없다고 본 사례

[4] 회사의 임직원이 대주주 겸 대표이사의 지시에 따라 위법한 분식회계 등에 고의․과실로 가담하는 행위를 함으로써 회사에 손해를 입힌 경우, 회사의 그 임직원에 대한 손해배상청구가 신의칙에 반하는지 여부(소극)

[5] 이사 또는 감사가 법령 등에 위반한 행위를 하여 회사에 손해배상책임을 지는 경우, 임무위반의 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 결정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)

[1] 기업회계기준에 의할 경우 회사의 당해 사업연도에 당기순손실이 발생하고 배당가능한 이익이 없는데도, 당기순이익이 발생하고 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식되어 이를 기초로 주주에 대한 이익배당금의 지급과 법인세의 납부가 이루어진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 회사는 그 분식회계로 말미암아 지출하지 않아도 될 주주에 대한 이익배당금과 법인세 납부액 상당을 지출하게 되는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하고, 상법상 재무제표를 승인받기 위해서 이사회결의 및 주주총회결의 등의 절차를 거쳐야 한다는 사정만으로는 재무제표의 분식회계 행위와 회사가 입은 위와 같은 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 할 수 없다.

[2] 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.

[3] 분식회계로 발생한 가공이익이 차후 사업연도에 특별손실로 계상됨으로써 이월결손금이 발생하고, 그 후 우연히 발생한 채무면제익이 위 이월결손금의 보전에 충당됨으로써 법인세가 절감된 경우, 위 분식회계로 인하여 회사가 상당인과관계 있는 새로운 이득을 얻었다고 할 수 없다고 본 사례.

[4] 회사와 회사의 대주주 겸 대표이사는 서로 별개의 법인격을 갖고 있을 뿐만 아니라, 회사의 대주주 겸 대표이사의 지시가 위법한 경우 회사의 임직원이 반드시 그 지시를 따라야 할 법률상 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 회사의 임직원이 대주주 겸 대표이사의 지시에 따라 위법한 분식회계 등에 고의․과실로 가담하는 행위를 함으로써 회사에 손해를 입힌 경우 회사의 그 임직원에 대한 손해배상청구가 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 이는 위와 같은 위법한 분식회계로 인하여 회사의 신용등급이 상향 평가되어 회사가 영업활동이나 금융거래의 과정에서 유형․무형의 경제적 이익을 얻은 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[5] 이사나 감사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사나 감사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여한 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사나 감사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사나 감사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 나아가 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

일반행정
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  1. 11. 29. 선고 2005두8375 판결 〔변상금부과처분취소〕2047

[1] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법에서 정한 절차에 따라 국․공유지 위에 건축된 무허가건물에 준공검사필증이 교부되어 건축물관리대장에 등재된 경우, 건물의 부지로 사용되는 토지의 사용승낙을 받은 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 국유재산법 제51조 제1항 및 구 지방재정법 제87조 제1항에서 변상금을 부과하도록 하는 취지

[3] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법에서 정한 절차에 따라 준공검사필증이 교부되어 건축물관리대장 등에 등재됨으로써 대상건축물의 점유면적에 해당하는 국․공유지 부분에 관하여 사용승낙을 하였다고 볼 수 있는 건축물에 변상금을 부과한 경우, 그 사용승낙을 철회한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[4] 법률상 권원 없이 국유재산에 대한 점유를 개시한 후 관리청의 사용승낙에 의하여 법률상 권원을 취득하였다가 다시 그 권원을 상실한 경우, 변상금 징수에 관한 구 국유재산법 제51조 제1항이 적용되는지 여부(소극)

[5] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법에 의하여 준공검사필증을 교부받은 건축물의 부지가 국․공유지일 경우, 그 사용승낙이 간주되는 부지의 범위

[1] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제7조 제1호는 대상건축물이 타인 소유의 토지 위에 건축된 건축물일 경우, 그 토지가 사유지인 때에는 그 소유자의 사용승낙을 받은 경우에 한하여 준공검사필증을 교부하도록 규정하면서도 그 토지가 국․공유지인 때에는 그 소유자의 사용승낙을 요구하고 있지 아니한바, 이에 의하면 국․공유지에 대하여는 국가나 지방자치단체가 위 법의 시행으로써 대상건축물의 부지로 사용되는 토지의 사용을 승낙하였다고 간주함이 상당하다. 따라서 국․공유지 위에 건축된 무허가건물에 관하여 위 법에서 정한 절차에 따라 준공검사필증이 교부되어 건축물관리대장 등에 등재되었다면 건물의 부지로 사용되는 토지 부분에 관하여 그 사용을 승낙하였다고 보아야 한다.

[2] 국유재산법 제51조 제1항 및 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문 개정되기 전의 것) 제87조 제1항에서 변상금을 부과하도록 하고 있는 것은, 국․공유재산에 대한 점유나 사용․수익 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료나 사용료를 징수할 수 없기 때문에 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수하는 취지이므로, 점유나 사용․수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자가 아니라면 위 규정이 적용되어야 한다.

[3] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법에서 정한 절차에 따라 준공검사필증이 교부되어 건축물관리대장 등에 등재됨으로써 대상건축물의 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관하여 사용을 승낙하였다고 보는 경우에도, 위 법의 입법목적 및 국유재산법과 지방재정법이 국․공유지의 사용․수익허가기간이나 대부기간을 일정기간으로 제한하고 있는 점 등에 비추어 기간의 제한 없이 그 사용을 승낙하였다고 볼 수는 없으므로, 그 후 지방자치단체장이 점유면적에 해당하는 토지 부분에 대하여 변상금을 부과하였다면 이로써 그 사용승낙을 철회하였다고 보아야 한다.

[4] 1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 구 국유재산법 제51조 제1항이 국유재산의 무단점유자에 대하여 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규정하고 있는 것은 무단점유에 대한 징벌적 의미가 있으므로, 위 규정은 국유재산에 대한 점유개시가 법률상 권원 없이 이루어진 경우에 한하여 적용되고 당초 국유재산에 대한 대부 등을 받아 점유․사용하다가 계약기간 만료 후 새로운 계약을 체결하지 아니한 채 계속 점유․사용한 경우에는 적용되지 않는바, 법률상 권원 없이 국유재산에 대한 점유를 개시한 후 비로소 관리청의 사용승낙에 의하여 법률상 권원을 취득하였다가 그 후 다시 그 권원을 상실한 경우에도 위 규정은 적용되지 않는다고 보아야 한다.

[5] 특정건축물 정리에 관한 특별조치법이 무허가건물 또는 위법시공건축물을 심의를 거쳐 선별정리하여 관계 법령의 규정에도 불구하고 준공검사필증을 교부하고 적법한 건축물로 인정하고 있는 점에 비추어, 위 법에 의하여 준공검사필증을 교부받은 건축물의 부지가 국․공유지일 경우 그 부지에 관하여만 사용승낙이 간주될 뿐이고, 이에 더하여 그 특정건축물의 사용․수익에 필요한 부지 부분에 대하여도 사용승낙이 간주된다고 볼 수는 없다.

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  1. 11. 29. 선고 2006두8495 판결 〔국민주택입주권부여신청거부처분취소〕2053

[1] 도시계획사업으로 인하여 철거되는 주택의 소유자에게 국민주택 등을 특별공급함에 있어 실질에 있어 다세대주택과 유사한 다가구주택 소유자들에게 국민주택 특별분양권을 부여하지 않은 처분은 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 한 사례

[2] ‘서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙’의 법적 성격(=사무처리준칙)

[1] ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 (다)목이 ‘도시계획사업으로 인하여 철거되는 주택의 소유자’에게 국민주택 등을 특별공급할 수 있다는 취지로 규정하면서 다가구주택을 일반적인 단독주택과 동일하게 취급하도록 규정하고 있지는 않은 점, 당해 다가구주택은 설계 및 건축 단계에서부터 6세대가 독립적으로 생활할 수 있도록 물리적으로 구획되어 있고 매매도 각 세대별로 이루어졌으며 제세공과금도 각 세대별로 부과되었다는 것이므로, 그 실질은 다세대주택과 유사한 공동주택으로 볼 여지가 많은 점, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정한 이주대책은 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도이므로, 등기의 형식만을 근거로 다가구주택과 다세대주택의 소유자들 사이에 국민주택 등의 특별공급과 관련하여 차이를 두는 것은 합리적인 차별로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 실질에 있어 다세대주택과 같은 다가구주택 소유자들 각자에게 국민주택 특별분양권의 부여 신청을 거부한 처분은 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 본 사례.

[2] ‘서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙’은 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 (다)목에서 규정하고 있는 ‘도시계획사업으로 철거되는 주택의 소유자’에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 서울특별시 내부의 사무처리준칙에 해당하는 것으로서 위 규정의 해석․적용과 관련하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것으로 볼 수 없다.

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  1. 11. 29. 선고 2006두18928 판결 〔시정조치등취소〕2055

회사분할의 경우, 분할 전 위반행위를 이유로 신설회사에 대하여 과징금을 부과하는 것이 허용되는지 여부(소극)

상법은 회사분할에 있어서 분할되는 회사의 채권자를 보호하기 위하여, 분할로 인하여 설립되는 신설회사와 존속회사는 분할 전의 회사채무에 관하여 연대책임을 지는 것을 원칙으로 하고 있으나(제530조의9 제1항), 한편으로는 회사분할에 있어서 당사자들의 회사분할 목적에 따른 자산 및 채무 배정의 자유를 보장하기 위하여 소정의 특별의결 정족수에 따른 결의를 거친 경우에는 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하고 있고(제530조의9 제2항), 신설회사 또는 존속회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계하도록 규정하고 있다(제530조의10). 그런데 이때 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인바, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다.

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  1. 11. 30. 선고 2007두1330 판결 〔의료급여기관업무정지처분취소〕2058

의료급여기관이 구 의료급여법 제32조 제2항에 의한 서류제출명령을 받고 당시 보관 중이던 허위내용이 기재된 관계서류를 그대로 제출한 경우, 위 법 제28조 제1항 제2호에서 정하는 명령위반 또는 허위보고에 해당하는지 여부(소극)

의료급여기관의 업무정지에 관한 구 의료급여법(2006. 12. 28. 법률 제8114호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 및 진료․약제의 지급 등 의료급여 관계서류의 제출명령에 관한 같은 법 제32조 제2항 규정의 문언적 내용과 침익적 제재규정의 엄격해석원칙에 비추어 볼 때, 의료급여기관이 보건복지부장관으로부터 의료급여법 제32조 제2항에 의한 서류제출명령을 받고 당시 보관 중이던 관계서류를 그대로 제출한 것이라면, 비록 그 서류가 허위내용이 기재된 것이었다 하더라도 위 법 제28조 제1항 제2호에서 정하는 ‘제32조 제2항의 규정에 의한 명령에 위반하거나 허위보고를 한 때’에 해당한다고 볼 수 없다.

조 세
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  1. 11. 29. 선고 2005두9552 판결 〔법인세등부과처분취소〕2060

[1] 구 조세감면규제법상 산업합리화 대상기업에 대한 보증채무를 산업합리화기준상의 인수예정액을 초과하여 조기에 인수한 경우, 구 조세감면규제법에 따라 손금산입할 수 있는지 여부(적극) 및 그 산입시기

[2] 구 법인세법상 특수관계에 있는 매수인의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하고도 매도인이 매수인으로부터 약정된 위약금을 지급받지 않은 것은 구 법인세법 제20조에 정한 부당행위계산에 해당한다고 한 사례

[3] 자산재평가법에 의한 재평가적립금의 자본전입으로 취득한 무상주를 다시 재평가한 경우, 그 재평가한 무상주를 구 법인세법 제18조의3 제2항에 정한 차입금과다법인의 지급이자 손금불산입 대상인 ‘다른 법인의 주식’으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[4] 법인이 토지 또는 건축물 공급과 관련하여 매출․매입처별계산서합계표를 제출하지 아니한 경우, 구 법인세법 제76조 제9항 제2호에 정한 가산세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호에 의하여 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제36조 제1항은 “내국인이 합리화기준에 따라 합리화대상기업에 대한 보증채무를 인수한 때에는 보증채무를 인수한 금액을 손금에 산입한다”고 규정하고 있는바, 채무의 변제로 나아가기에 앞서 보증채무의 인수만으로도 손금산입을 허용한 위 규정의 취지가 부실기업의 정리 및 인수를 원활하게 하는 데 있는 이상, 합리화기준에서 정한 시기에 앞서 인수예정액을 초과하여 보증채무를 인수하였다고 하여 이를 두고 합리화기준에 위반된 것이라고 볼 수 없고, 다만 보증채무를 조기에 초과하여 인수한 경우 합리화기준이 정한 해당 사업연도 인수예정액을 넘는 초과액을 그 사업연도에 즉시 손금산입하는 것은 손금산입 시기를 인수자의 의사에 맡기는 결과를 초래하여 허용할 수 없는 점에 비추어 보면, 조기의 초과인수액은 합리화기준에서 정한 시기와 인수예정액에 따라 차후에 순차로 손금산입하도록 허용함이 타당하다.

[2] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것)상 특수관계에 있는 매수인의 채무불이행으로 매매계약을 해제하고도 매도인이 매수인으로부터 약정된 위약금을 지급받지 않은 것은 구 법인세법 제20조에 정한 부당행위계산에 해당한다고 한 사례.

[3] 자산재평가법에 의한 재평가적립금의 자본전입으로 취득한 무상주는 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제2호 단서 규정에 따라 의제배당에서 제외되어 그 장부가액을 0으로 본다고 하더라도 그 무상주를 보유하던 중 이를 자산재평가법에 의하여 다시 재평가한 경우 그 재평가차액은 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제5호에서 정한 익금에 해당하여 같은 법 시행령 제43조의2 제8항이 정한 장부가액으로 보아야 하므로, 그와 같이 재평가된 무상주는 구 법인세법 제18조의3 제2항 제1호에서 정한 차입금과다법인의 지급이자 손금불산입 대상인 ‘다른 법인의 주식’에 해당한다.

[4] 법인이 재화를 공급함에 있어 계산서 등을 교부하지 아니한 경우 가산세를 부과하도록 규정한 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제76조 제9항 제1호, 제2호의 취지가 과세자료의 확보에 있고, 토지 또는 건축물 공급의 경우에는 부동산등기법이나 부동산등기 특별조치법에 의하여 등기소나 검인관청으로부터 거래자료가 과세관청에 송부되도록 보장되어 있는 등의 사정에 비추어 보면, 법인이 토지 또는 건축물을 공급하거나 공급받는 경우에 매출․매입처별계산서합계표를 제출하도록 강제하거나 그에 관하여 매출․매입처별계산서합계표 미제출 가산세를 부과하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되므로, 2001년 개정 전의 법인세법 제76조 제9항 제2호에 의한 매출․매입처별계산서합계표 미제출 가산세 규정은 토지나 건축물이 아닌 재화를 공급받는 경우에만 적용된다.

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  1. 11. 29. 선고 2005두10743 판결 〔상속세경정거부처분취소〕2065

[1] 구 상속세 및 증여세법 제79조 제1호가 상속회복청구소송의 확정판결로 인한 경정청구를 허용하고, 이에 상당하다고 인정되는 소송에 관하여도 경정청구를 허용할 수 있다고 규정하면서 그 구체적인 대상과 범위를 대통령령에 위임하였음에도, 모법이 규정한 사유 외에 추가적인 경정청구 사유를 허용하지 않은 대통령령이 모법의 위임범위를 벗어나거나 헌법상의 평등원칙 및 조세법률주의 등을 위반하여 무효인지 여부(소극)

[2] 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 등을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 소송이 구 상속세 및 증여세법 제79조 제1호, 같은 법 시행령 제81조 제2항에서 정한 ‘상속회복청구소송’인지 여부(적극)

[1] 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1호는 상속재산에 대한 상속회복청구소송의 확정판결로 말미암아 상속개시일 현재 상속인간 상속재산가액의 변동이 있는 경우에 국세기본법상 경정청구제도와는 별도로 경정청구를 허용하되, 나아가 상속회복청구소송 이외에 그에 상당하다고 인정되는 소송의 경우에도 경정청구를 허용할 수 있도록 그 구체적인 대상 또는 범위를 하위법령인 대통령령에 위임하였고, 대통령령으로 경정청구 허용의 대상 또는 범위를 정함에 있어서는 위와 같은 경정청구 특례제도의 의의와 입법목적, 국세기본법에서 인정되는 여타 경정청구제도와의 관계 등을 고려하여 그 구체적인 대상이 확정된다 할 것인바, 대통령령이 구 상속세 및 증여세법으로부터 위임받은 범위 내에서 새로이 경정청구를 허용할 필요가 없다고 판단하여 위 법에 규정한 것 이외의 새로운 경정청구 사유를 허용하지 아니하였다 하여 이를 두고 위 법의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 또한, 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호가 상속회복청구소송 이외의 확정판결에 의한 상속재산가액의 변동에 대해서도 이른바 후발적 사유에 의한 경정청구에 따른 권리구제를 허용하고 있으므로, 상속회복청구소송 이외의 확정판결에 대하여 구 상속세 및 증여세법 제79조 제1호 특례규정의 적용을 허용하지 아니한다고 하여 경정청구에 의한 권리구제를 봉쇄하는 것도 아니다. 따라서 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항이 모법인 구 상속세 및 증여세법 제79조 제1호의 위임범위를 벗어나거나 헌법상의 평등원칙 및 조세법률주의 등을 위반하여 무효라고 할 수 없다.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1호, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항에서 ‘상속회복청구소송’이라 함은 민법 제999조 소정의 상속회복의 소를 의미한다 할 것인바, 상속회복의 소는 상속권이 참칭상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이면 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.

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  1. 11. 30. 선고 2005두5529 판결 〔상속세경정거부처분취소〕2069

[1] 보험계약자가 제3자를 피보험자로 하고 자신을 보험수익자로 하여 체결한 생명보험계약에 있어, 보험수익자(보험계약자)와 피보험자가 동시에 사망한 경우 보험수익자의 상속인이 갖는 보험금지급청구권이 상속재산인지 여부(소극)

[2] 실질적으로 상속이나 유증 등에 의하여 재산을 취득한 경우와 동일하게 볼 수 있는 보험금을 상속재산으로 간주하는 상속세 및 증여세법 제8조의 규정이 헌법의 재산권보장 원칙 또는 실질적 조세법률주의에 위배되는지 여부(소극)

[1] 보험계약자가 자기 이외의 제3자를 피보험자로 하고 자기 자신을 보험수익자로 하여 맺은 생명보험계약에 있어서 보험존속 중에 보험수익자가 사망한 경우에는 상법 제733조 제3항 후단 소정의 보험계약자가 다시 보험수익자를 지정하지 아니하고 사망한 경우에 준하여 보험수익자의 상속인이 보험수익자가 되고, 이는 보험수익자와 피보험자가 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에도 달리 볼 것은 아니며, 이러한 경우 보험수익자의 상속인이 피보험자의 사망이라는 보험사고가 발생한 때에 보험수익자의 지위에서 보험자에 대하여 가지는 보험금지급청구권은 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산이다.

[2] 상속세 및 증여세법 제8조 규정은, 상속세 과세대상이 되는 본래 의미의 상속재산 즉, 상속 또는 유증이나 사인증여에 의하여 취득한 재산은 아니라고 하더라도 실질적으로는 상속이나 유증 등에 의하여 재산을 취득한 것과 동일하게 볼 수 있는 보험금의 경우에 상속세를 부과하기 위한 것으로서 실질과세의 원칙 및 과세형평을 관철하기 위한 규정이고, 위 규정이 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것도 아니므로, 헌법상 재산권보장의 원칙에 반한다거나 실질적 조세법률주의에 위배된다고 볼 수 없다.

특 허
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  1. 11. 29. 선고 2005후2793 판결 〔거절결정(상)〕2071

[1] 여러 단어로 이루어진 문구 혹은 문장으로 구성된 출원상표나 출원서비스표가 식별력이 없어 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 경우

[2] 4개의 영어단어로 이루어진 출원상표/서비스표 “engineering your competitive edge”가 상표법 제6조 제1항 제7호의 식별력이 없는 상표에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 출원상표나 출원서비스표가 여러 개의 단어로 이루어진 문구 혹은 문장으로 구성되었다는 이유만으로 식별력이 없게 되어 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당한다고 할 수는 없고, 나아가 지정상품이나 지정서비스업과 관련하여 볼 때 그 출처를 표시한다기보다는 거래사회에서 흔히 사용되는 구호나 광고문안으로 인식되는 등의 사정이 있어 이를 특정인이 독점적으로 사용하도록 하는 것이 부적절하게 되는 경우에 비로소 위 규정에 의하여 그 등록을 거절하여야 한다.

[2] 4개의 영어단어로 이루어진 출원상표/서비스표 “engineering your competitive edge”는 일반 수요자나 거래자가 그 의미를 직감하기 어렵고, 그 지정상품이나 지정서비스업의 품질, 용도, 형상 등을 나타내는 기술적인 표장이라거나 거래계에서 흔히 쓰일 수 있는 구호나 광고문안 정도로 인식될 것이라고 단정하기도 어려워, 상표법 제6조 제1항 제7호의 식별력이 없는 상표에 해당하지 않는다고 한 사례.

형 사
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  1. 11. 29. 선고 2006도119 판결 〔전기통신사업법위반방조․증권거래법위 반방조〕2073

[1] 기간통신사업자의 전기통신회선설비를 이용하여 음성 등을 실시간으로 송신 또는 수신하게 하는 행위가 시내․시외전화역무로서 전기통신사업법령상 별정통신사업에 해당하는지 여부(적극)

[2] 별정통신사업자등록을 하지 않은 개별사업자들이 기간통신사업자들로부터 임대한 060 전화정보서비스 회선설비를 이용하여 실시간 유료전화정보서비스 사업을 영위한 것이 전기통신사업법 제70조 제3호의 무등록 별정통신사업 경영행위에 해당하고, 위 기간통신사업자와 그 담당직원 등의 행위는 그 방조행위에 해당한다고 본 사례

[3] 상담자가 문의자에게 전화로 1:1로 상담이나 자문을 해 주는 것이 구 증권거래법령에 정한 ‘유사투자자문업’에 해당하는지 여부(소극)

[4] 기간통신사업자의 담당직원이 무등록업자에게 060회선을 임대하여 실시간 1:1 증권상담서비스 사업을 영위하게 한 것이 구 증권거래법상 무등록 투자자문업 행위의 방조행위에 해당한다고 한 사례

[1] 전기통신사업법 제4조에 의하여 전기통신사업은 기간통신사업, 별정통신사업, 부가통신사업으로 구분되고 그 중 별정통신사업은 기간통신사업자의 전기통신회선설비를 이용하여 기간통신역무를 제공하거나 구내에 전기통신설비를 설치하거나 이를 이용하여 그 구내에서 전기통신역무를 제공하는 사업을 가리키며 전기통신사업법 시행규칙 제3조에 의하여 기간통신역무에는 시내전화역무, 시외전화역무도 포함되는 것이니, 기간통신사업자의 전기통신회선설비를 이용하여 음성 등을 실시간으로 송신 또는 수신하게 하는 행위는 시내 또는 시외전화역무로서 별정통신사업에 해당한다.

[2] 별정통신사업자등록을 하지 않은 개별사업자들이 기간통신사업자들로부터 임대한 060 전화정보서비스 회선설비를 이용하여 실시간 유료전화정보서비스 사업을 영위한 것이 전기통신사업법 제70조 제3호의 무등록 별정통신사업 경영행위에 해당하고, 위 기간통신사업자와 그 담당직원 등의 행위는 그 방조행위에 해당한다고 본 사례.

[3] 불특정 다수인을 상대로 한 경우가 아니라 문의자와 상담자 사이에 1:1 상담 혹은 자문이 행해지는 한 이는 투자자문업에 해당하는 것이고, 비록 그 투자상담이 전화를 통하여 이루어지는 경우라고 할지라도, 이를 두고 구 증권거래법(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 개정되기 전의 것) 제2조 제10항 제1호 단서 및 구 증권거래법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되기 전의 것) 제2조의5 제1호에서 정한 불특정다수인을 대상으로 하는 투자조언으로서 유사투자자문업에 해당한다고 할 수는 없다.

[4] 기간통신사업자의 담당직원이 무등록업자에게 060회선을 임대하여 실시간 1:1 증권상담서비스 사업을 영위하게 한 경우, 위 상담서비스가 투자자문업에 해당하고 위 기간통신사업자 및 담당직원의 행위가 구 증권거래법(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 개정되기 전의 것)상 무등록 투자자문업 행위의 방조행위에 해당한다고 한 사례.

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  1. 11. 29. 선고 2007도4811 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관 세) (인정된 죄명 : 관세법위반)․관세법위반〕2076

[1] 농림부 소관 품목에 대한 할당관세 추천요령이 할당관세 적용대상으로 정하고 있는 ‘가공용 옥수수’에서 ‘가공’의 의미

[2] 곡분제조업자가 뻥튀기용 옥수수(백옥)를 할당관세의 적용을 받는 ‘가공용 옥수수’로 신고․수입한 후 뻥튀기 원재료를 만들어 뻥튀기 제조업체들에 공급한 경우, ‘가공용 옥수수’를 그 신고한 용도대로 사용하였다고 보아 관세포탈죄를 구성하지 않는다고 한 사례

[1] 관세법이 제83조 제2항, 제276조 제2항에서 용도세율이 적용된 물품을 당해 용도 외의 다른 용도에 사용하거나 양도할 수 없도록 규정하는 한편 그 위반행위를 처벌하고 있으며, 제277조 제1항에서 ‘당해 물품을 직접 수입한 경우에는 관세의 감면을 받을 수 있고 수입자와 동일한 용도에 사용하려고 하는 자’에게 양도한 경우에도 과태료에 처한다고 규정하고 있는 취지에 비추어, 농림부 소관 품목에 대한 할당관세 추천요령에서 할당관세 적용대상으로 정하고 있는 ‘가공용 옥수수’를 할당관세의 적용을 받아 수입한 자는 이를 스스로 ‘가공용’으로 사용하여야 한다. 다만, 구체적으로 어떠한 행위를 하였을 때 옥수수를 가공한 것으로 볼 수 있는지가 문제인데, 할당관세와 용도세율의 목적 및 취지와 함께 당해 물품의 성질과 용도 및 유통과정 등을 종합적으로 고려하여 탄력적으로 해석해야 하므로, 반드시 일정한 물리적, 화학적 변화를 거치는 과정만이 이에 해당한다고 그 의미를 엄격히 제한할 것은 아니다.

[2] 곡분제조업자가 뻥튀기용 옥수수(백옥)를 할당관세의 적용을 받는 ‘가공용 옥수수’로 신고․수입한 후 자신이 운영하는 회사의 시설로 정선․석발․가수․건조의 작업을 거쳐 뻥튀기 원재료를 만들어 뻥튀기 제조업체들에 공급한 경우, 농림부 소관 품목에 대한 할당관세 추천요령에서 정한 ‘가공용 옥수수’를 그 신고한 용도대로 사용하였다고 보아 관세포탈죄를 구성하지 않는다고 한 사례.

25
  1. 11. 29. 선고 2007도5575 판결 〔보건범죄단속에관한특별조치법위반(부 정의약품제조등)〕2081

무신고 화장품 제조․판매행위에 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호를 적용하여 가중처벌할 수 있는지 여부(소극)

구 화장품법(1999. 9. 7. 법률 제6025호로 제정되어 2000. 7. 1. 시행된 법률) 시행 당시 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호는 구 약사법(1999. 9. 7. 법률 제6025호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항을 인용하고 있었는데, 구 약사법 제26조 제1항, 제55조가 종전에 화장품 제조업에 관하여 의약품 제조업과 동일하게 허가를 받도록 하면서 무허가 화장품의 제조․판매행위를 무허가 의약품의 제조․판매행위와 동일하게 취급하여 이를 금지하였다가 구 화장품법의 제정에 맞추어 화장품 제조업을 그 허가대상에서 제외한 반면, 구 화장품법 제3조 제1항, 제14조 제1항에서 화장품 제조업에 관하여 신고를 하도록 규정하고 무신고 화장품의 제조․판매행위를 금지하는 내용으로 새로운 입법을 한 이상, 무허가 화장품 제조․판매행위를 규제하는 구 약사법 제26조 제1항과 무신고 화장품 제조․판매행위를 규제하는 구 화장품법 제3조 제1항은 규제의 대상과 범위를 서로 달리하고 있는 구성요건상 별개의 규정이므로, 구 화장품법 제3조 제1항을 같은 법 부칙 제6조가 말하는 ‘이 법 중 그에 해당하는 규정’으로서 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항에서 인용하고 있는 구 약사법 제26조 제1항에 해당하는 규정으로 보아, 무신고 화장품 제조․판매행위에 대해서 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호에 의하여 가중처벌하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.

26
  1. 11. 29. 선고 2007도7062 판결 〔정치자금법위반〕2084

[1] 친족 간의 정치자금 기부행위 불처벌을 규정한 정치자금법 제45조 제1항 단서의 법적 성격(=책임조각사유)

[2] 정치자금 기부의 알선 유사 행위에 대하여 정치자금법 제45조 제1항 단서가 적용되는지 여부(적극)

[3] 정치자금법 제45조 제1항 단서의 ‘친족’에 이복형제가 포함되는지 여부(적극)

[1] 정치자금법 제45조 제1항은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 민법 제777조의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있는바, 위 조항의 단서 규정은 정치자금을 기부하는 자와 받는 자 사이에 민법상 친족관계가 있는 경우에는 친족 간의 정의(情誼)를 고려할 때 정치자금법에서 정한 방법으로 돈을 주고 받으리라고 기대하기 어려움을 이유로 책임이 조각되는 사유를 정한 것이지 범죄의 구성요건해당성이 조각되는 사유를 정한 것이 아니므로, 정치자금을 기부받는 자와 민법 제777조의 규정에 의한 친족관계에 있는 자가 그러한 친족관계 없는 자와 공모하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 경우에는 형법 제33조 본문에서 말하는 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위’에 해당한다고 볼 수 없으며, 친족관계에 있는 자의 책임은 조각된다.

[2] 친족 간의 정치자금 기부행위 불처벌을 규정한 정치자금법 제45조 제1항 단서 규정이 같은 법 제45조 제1항 위반죄를 범한 공동정범 중에서 실제로 자금을 출연하여 기부를 실행한 자에 대해서만 적용되고 사실상 기부의 알선에 가까운 행위를 한 공동정범에게는 적용되지 않는다고 해석할 수는 없다.

[3] 혈족의 범위를 정한 민법 제768조에서 말하는 ‘형제자매’라 함은 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하므로, 이복형제가 정치자금법 제45조 제1항 단서의 ‘친족’에서 제외되는 것은 아니다.

27
  1. 11. 29. 선고 2007도7835 판결 〔공문서위조․위조공문서행사․사문서위 조․위조사문서행사․업무방해〕2086

[1] 보강증거 없이 피고인의 자백만을 근거로 유죄를 인정한 경우, 그 자체로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있는지 여부(적극)

[2] 제1심법원이 증거의 요지에서 피고인의 자백을 뒷받침할 만한 보강증거를 거시하지 않았음에도, 원심법원이 조사․채택한 증거들로 피고인의 자백을 뒷받침하기에 충분하다는 이유로 제1심법원의 판단을 유지한 것은 위법하다고 판단한 사례

[1] 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로, 보강증거가 없이 피고인의 자백만을 근거로 공소사실을 유죄로 판단한 경우에는 그 자체로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있는 것으로 보아야 한다.

[2] 제1심법원이 증거의 요지에서 피고인의 자백을 뒷받침할 만한 보강증거를 거시하지 않았음에도, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들로 피고인의 자백을 뒷받침하기에 충분하므로 제1심법원의 잘못이 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 본 원심판결에 대하여, 형사소송법 제310조, 제361조의5 제1호 위반을 이유로 파기하고 자판한 사례.

28
  1. 11. 29. 선고 2007도8153 판결 〔민사집행법위반〕2088

[1] 민사집행법상 재산명시절차에서 채무자가 법원에 제출할 재산목록에 기재해야 하는 재산의 범위

[2] 재산명시절차에서 채무자가 특정 채권을 실질적 재산가치가 없다고 보아 재산목록에 기재하지 않은 채 제출한 행위가 민사집행법상 거짓의 재산목록 제출죄에 해당한다고 한 사례

[1] 민사집행법의 재산명시절차에 따라 채무자가 법원에 제출할 재산목록에는 실질적인 가치가 있는지 여부와 상관없이 강제집행의 대상이 되는 재산을 모두 기재하여야 한다.

[2] 재산명시절차에서 채무자가 특정 채권을 실질적 재산가치가 없다고 보아 재산목록에 기재하지 않은 채 제출한 행위가 민사집행법상 거짓의 재산목록 제출죄에 해당한다고 한 사례.

29
  1. 11. 29. 선고 2007도8549 판결 〔사기〕2089

[1] 개인파산․면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 심리방법

[2] 차용금 사기죄로 기소된 피고인이 파산신청을 하여 면책허가결정이 확정된 사안에서, 피고인이 파산신청 2년 전부터 불과 40여 일 전까지 여러 사람들로부터 돈을 빌려서 채무변제와 생활비 등으로 사용한 것은 사기죄를 구성한다고 한 사례

[1] 채무자회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산․면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 자신의 재산을 모두 파산배당을 위하여 제공한, 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 그러나 한편, 채무자회생 및 파산에 관한 법률은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 같은 법 제309조에서 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 같은 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허가할 수 있도록 하고, ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권’ 등 같은 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 같은 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산․면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다.

[2] 차용금 사기죄로 기소된 피고인이 파산신청을 하여 면책허가결정이 확정된 사안에서, 피고인이 파산신청 2년 전부터 불과 40여 일 전까지 여러 사람들로부터 돈을 빌려서 채무변제와 생활비 등으로 사용한 것은 사기죄를 구성한다고 한 사례.

30
  1. 11. 30. 선고 2005도9922 판결 〔국토의계획및이용에관한법률위반․부동 산등기특별조치법위반(예비적 죄명 : 공정증서원본불실기재)〕2092

[1] 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하기 위하여 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 하는지 여부(적극)

[2] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 경우, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[3] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 공정증서원본불실기재죄에 해당한다고 한 사례

[1] 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호는 같은 법 제6조의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 같은 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 아니 된다고 규정하여, 그 범죄 주체를 ‘제2조에 의하여 등기를 신청하여야 할 자’로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항은 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하되, 그 계약이 취소․해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합해 보면 같은 법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다.

[2] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 증여를 가장하여 소유권이전등기를 마치려는 의도하에 체결된 경우, 위 매매계약은 확정적으로 무효이므로 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

[3] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 비록 매도인과 매수인 사이에 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의사의 합치가 있더라도, 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 한 사례.

31
  1. 11. 30. 선고 2007도4191 판결 〔증거변조〕2095

형법 제155조 제1항의 증거변조죄가 적용되는 ‘징계사건’에 사인(私人) 간의 징계사건이 포함되는지 여부(소극)

형법 제155조 제1항은 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 증거인멸 등 죄는 위증죄와 마찬가지로 국가의 형사사법작용 내지 징계작용을 그 보호법익으로 하므로, 위 법조문에서 말하는 ‘징계사건’이란 국가의 징계사건에 한정되고 사인(私人) 간의 징계사건은 포함되지 않는다.

32
  1. 11. 30. 선고 2007도4812 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․자격모용사문서작성․자격모용작성사문서행사․사문서위조․위조사문서행 사․부동산실권리자명의등기에관한법률위반〕2096

[1] 신탁자가 수탁자의 개별적 승낙 없이 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성하는 행위가 사문서위조․동행사죄를 구성하는 경우

[2] 수탁자가 신탁자에게 자신에 대한 차용금 채무를 변제하지 않는 한 신탁재산을 타인에게 매도하는 데 필요한 서류 작성에 협조하지 않겠다는 취지의 말을 한 경우, 신탁자에게 부여하였던 수탁자 명의사용에 대한 포괄적 허용을 철회한 것으로 본 사례

[3] 명의신탁자가 매도인 명의를 수탁자로 하여 제3자에게 신탁재산을 매도하는 계약을 체결하면서 수탁자가 위 신탁재산의 매도를 반대하며 매도에 따른 절차이행에 협조하기를 거절하고 있는 사정을 숨긴 경우, 매수인인 제3자에 대한 기망행위가 된다고 한 사례

[1] 신탁자에게 아무런 부담이 없이 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성함에 있어 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 아니하였다 하더라도 사문서위조․동행사죄가 성립하지 아니하지만, 수탁자가 명의신탁 받은 사실을 부인하면서 신탁재산이 수탁자 자신의 소유라고 주장하는 등으로 두 사람 사이에 신탁재산의 소유권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 더 이상 신탁자가 그 재산의 처분 등과 관련하여 수탁자의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없으며, 이는 수탁자가 명의신탁 받은 사실 자체를 부인하는 것은 아니더라도 신탁자의 신탁재산 처분권한을 다투는 등 신탁재산에 관한 처분이나 기타 권한행사에 있어서 신탁자에게 부여하였던 수탁자 명의사용에 대한 포괄적 허용을 철회한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 수탁자가 신탁자에게 자신에 대한 차용금 채무를 변제하지 않는 한 신탁재산을 타인에게 매도하는 데 필요한 서류 작성에 협조하지 않겠다는 취지의 말을 한 경우, 신탁자에게 부여하였던 수탁자 명의사용에 대한 포괄적 허용을 철회한 것으로 본 사례.

[3] 명의신탁자가 매도인 명의를 수탁자로 하여 제3자에게 신탁재산을 매도하는 계약을 체결하면서 수탁자가 위 신탁재산의 매도를 반대하며 매도에 따른 절차이행에 협조하기를 거절하고 있는 사정을 숨긴 경우, 매수인인 제3자에 대한 기망행위가 된다고 한 사례.

33
  1. 11. 30. 선고 2007도6556 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)〕2100

농업협동조합중앙회를 ‘정부관리기업체’의 하나로 규정한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호가 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부(소극)

농업협동조합중앙회는 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성이 현저하여 국가가 법령이 정하는 바에 따른 지도․감독을 통하여 그 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기업체로서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호 소정의 정부관리기업체에 해당한다고 보기에 충분하고, 비록, 국가가 농협중앙회의 임원에 대한 임면권을 갖는 것으로 규정되어 있던 구 농업협동조합법(1988. 12. 31. 법률 제4080호로 개정되기 전의 것) 제149조가 개정됨으로써 농협 임원을 총회에서 선출하는 것으로 변경되었고, 농업협동조합중앙회의 사업계획 및 수지예산에 관한 주무부장관의 사전승인제도에 관하여 규정하고 있던 같은 법 제160조가 위 개정에 의해 주무부장관에 대한 보고제도로 변경되었다가 1999. 9. 7. 농업협동조합법이 제정되면서 삭제되었다고 하더라도, 이로써 국가의 농업협동조합중앙회에 대한 지배력의 정도가 다소 완화된 것으로 볼 수 있을 뿐, 국가의 농업협동조합중앙회에 대한 실질적 지배력이 없어진 것으로 볼 수는 없다. 한편, 농업협동조합법 제9조 제1항에 신설된 “국가와 공공단체는 조합과 중앙회의 자율성을 침해하여서는 아니 된다”는 규정은 국가가 위에서 본 여러 규정에 터 잡아 농업협동조합중앙회에 대한 포괄적인 지도․감독을 행함에 있어 가능한 한 그 자율성을 존중하여야 한다는 선언적 의미를 갖는 것으로 이해된다. 따라서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항의 위임을 받은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호가 농업협동조합중앙회를 ‘정부관리기업체’의 하나로 규정한 것이 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 위헌․위법이라고 할 수 없다.

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