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판례공보요약본2007.09.01.(281호)

판례공보요약본2007.09.01.(281호)

민 사
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  1. 7. 26.자 2006마334 결정 〔등기관처분에대한이의〕1339

[1] 변호사가 상법 제5조 제1항에서 정한 의제상인에 해당하는지 여부(소극)

[2] ‘상호’가 아닌 ‘명칭’을 등기하도록 하는 법무법인의 설립등기를 ‘상호’ 등을 등기사항으로 하는 상법상 회사의 설립등기나 개인 상인의 상호등기와 동일시할 수 있는지 여부(소극)

[3] 변호사는 그 직무수행과 관련하여 의제상인에 해당한다고 볼 수 없어 상호등기에 의하여 그 명칭을 보호할 필요가 없으므로 변호사의 상호등기신청을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례

[1] 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비추어 보면, 위임인․위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은, 간이․신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고․선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적․물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이고, 변호사의 직무 관련 활동과 그로 인하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 아니 될 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수 도 없다. 따라서 근래에 전문직업인의 직무 관련 활동이 점차 상업적 성향을 띄게 됨에 따라 사회적 인식도 일부 변화하여 변호사가 유상의 위임계약 등을 통하여 사실상 영리를 목적으로 그 직무를 행하는 것으로 보는 경향이 생겨나고, 소득세법이 변호사의 직무수행으로 인하여 발생한 수익을 같은 법 제19조 제1항 제11호가 규정하는 ‘사업서비스업에서 발생하는 소득’으로 보아 과세대상으로 삼고 있는 사정 등을 감안한다 하더라도, 위에서 본 변호사법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하여 볼 때, 변호사를 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 변호사는 의제상인에 해당하지 아니한다.

[2] 변호사가 변호사법 제40조에 의하여 그 직무를 조직적․전문적으로 행하기 위하여 설립한 법무법인은, 같은 법 제42조 제1호에 의하여 그 정관에 ‘상호’가 아닌 ‘명칭’을 기재하고, 같은 법 제43조 제2항 제1호에 의하여 그 설립등기시 ‘상호’가 아닌 ‘명칭’을 등기하도록 되어 있으므로, 이러한 법무법인의 설립등기를 ‘상호’ 등을 등기사항으로 하는 상법상 회사의 설립등기나 개인 상인의 상호등기와 동일시할 수 없다.

[3] 변호사는 그 직무수행과 관련하여 의제상인에 해당한다고 볼 수 없고, 조세정책적 필요에 의하여 변호사의 직무수행으로 발생한 소득을 사업소득으로 인정하여 종합소득세를 부과한다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니며, 변호사가 상인이 아닌 이상 상호등기에 의하여 그 명칭을 보호할 필요가 있다고 볼 수 없으므로 등기관이 변호사의 상호등기신청을 각하한 처분이 적법하다고 한 사례.

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  1. 7. 26. 선고 2006다20405 판결 〔손해배상(기)〕1342

[1] 금융기관이 고객의 요구에 따라 제3자인 회계법인이 조회한 은행조회서에 대하여 회신하는 경우에 부담하는 주의의무의 내용

[2] 주식거래에 있어 일반투자자가 외부감사인이 작성한 투자 기업에 대한 감사보고서를 신뢰하고 이를 판단 자료로 삼아 주식거래를 한 것으로 볼 것인지 여부(적극)

[3] 은행이 회계법인으로부터 기업의 회계감사에 필요한 은행조회서를 송부받아 제대로 확인하지 않고 회신한 주의의무 위반과 이를 바탕으로 작성된 부실감사보고서를 믿고 주식을 매수한 일반투자자들의 손해 발생 사이에 인과관계를 인정한 사례

[4] 주식회사 외부감사인의 부실감사로 인하여 주식투자자가 입은 손해액의 산정 방법

[1] 관련 법령에 의하면, 금융기관은 신용정보주체인 고객이 본인에 대한 신용정보의 조회를 요구하는 경우 해당 내용에 관하여 정확하고도 충분한 신용정보를 제공하여야 할 의무가 있다고 해석되고, 나아가 금융기관이 갖추어야 할 공신력 및 전문성에 비추어 금융기관이 고객의 요구에 의하여 제3자인 회계법인이 조회한 은행조회서에 대하여 회신하는 경우에도 고객에게 직접 정보를 제공하는 경우와 마찬가지로 그 회신을 받은 회계법인이 사실을 오인하지 않도록 정확하고도 충분한 신용정보를 제공하여야 할 주의의무가 있다.

[2] 주식거래에 있어서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반투자자에게 제공․공표되어 그 주가 형성에 결정적인 영향을 미치는 것이므로, 주식투자를 하는 일반투자자로서는 그 대상 기업의 재무상태를 가장 잘 나타내는 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 생각 아래 대상 기업의 주식을 거래한 것으로 보아야 한다.

[3] 은행이 회계법인으로부터 기업의 회계감사에 필요한 은행조회서를 송부받아 제대로 확인하지 않고 회신한 주의의무 위반과 이를 바탕으로 작성된 부실감사보고서를 믿고 주식을 매수한 일반투자자들의 손해 발생 사이에 인과관계를 인정한 사례.

[4] 부실감사로 인하여 주식을 매수한 자들이 입은 손해액은 위와 같은 부실감사로 인하여 상실하게 된 주가 상당액이라고 봄이 상당하고, 이는 특별한 사정이 없는 한 부실감사사실이 밝혀지기 전에 정상적으로 형성된 주가와 부실감사사실이 밝혀지고 계속된 하종가를 벗어난 시점에 정상적으로 형성된 주가의 차액, 또는 그 이상의 가격으로 매도한 경우에는 그 매도가액과의 차액 상당이다.

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  1. 7. 26. 선고 2006다33609 판결 〔손해배상(기)〕1346

[1] 금융기관의 임원이 선관의무에 위반하여 임무를 게을리하였는지 여부의 판단 기준

[2] 금융기관이 화의절차가 진행중인 대출 채무자의 채무를 일부 감면하였다는 이유로, 당해 대출과 관련된 임무위반으로 금융기관에 손해를 입게 한 임원들에 대하여 위 감면 금액 상당의 손해배상청구권이 소멸하는지 여부(소극)

[3] 이사의 회사에 대한 손해배상책임이 인정되는 경우, 당해 이사의 임무위반의 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극)

[4] 이사가 상법 제399조 제1항에 정한 ‘법령에 위반한 행위’로 회사에 손해를 끼친 경우에도 경영판단의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

[5] 회사가 제3자 명의로 회사의 주식을 취득하는 것이 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당하는 경우

[6] 종합금융회사의 이사가 상법 제341조와 종합금융회사 감독규정 제23조 제1항을 위반한 경우에 경영판단의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

[7] 이사 또는 감사의 법령ㆍ정관 위반행위 혹은 임무위반행위와 그 결과로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하는 경우에도 상법 제399조 또는 제414조에 정한 손해배상책임이 성립하는지 여부(소극)

[8] 종합금융회사가 자신의 계산 아래 제3자 명의로 자기주식을 취득하기 위한 목적으로 체결한 대출약정은 무효로서 그 대출금 중 주금으로 납입된 부분은 위 회사에 실제 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으나, 자기주식취득을 위하여 지출한 비용 부분은 그 대출에 관여한 이사와 감사의 임무위반으로 인하여 회사에 발생한 손해라고 본 사례

[1] 금융기관의 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로 그 의무를 충실히 이행하여야만 임원으로서의 임무를 다한 것이라고 할 것인바, 금융기관의 임원이 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 게을리하였는지 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지 여부를 제반 규정의 준수 여부, 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다.

[2] 금융기관의 임원이 임무를 게을리하여 대출을 실행함으로써 금융기관에 회수하기 곤란한 손해가 이미 발생한 경우에는, 금융기관이 화의절차가 진행중인 채무자의 변제자력 등을 감안하여 채무자에게 채무를 일부 감면하여 주었다고 하더라도, 그로써 위 대출 당시 임무위반으로 인하여 회사에 손해를 끼친 이사들에 대하여 위 감면 금액 상당의 손해배상청구권을 포기하였다거나 그 손해배상청구권이 소멸한다고 볼 수도 없고, 위와 같은 약정만을 가지고 원래의 대출금채권의 내용에 따른 변제가 이루어진 것과 동일시하여 금융기관의 손해가 회복되었다고 평가할 수도 없다.

[3] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다.

[4] 상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는데, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같이 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다. 한편, 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무위반으로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에도, 통상의 합리적인 금융기관의 임원이 그 당시의 상황에서 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 직무를 수행하였고 그 의사결정과정 및 내용이 현저하게 불합리하지 않다면, 그 임원의 행위는 경영판단이 허용되는 재량범위 내에 있다고 할 것이나, 위와 같이 이사가 법령에 위반한 행위에 대하여는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다.

[5] 회사가 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도, 그 주식 취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식 취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다.

[6] 구 종합금융회사에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것) 제21조에 따라 금융감독위원회가 제정한 종합금융회사 감독규정(1998. 4. 1. 제정) 제23조 제1항은 “종금사는 직접, 간접을 불문하고 당해 종금사의 주식을 매입시키기 위한 대출을 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 이는 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조의 취지를 잠탈하는 것을 막기 위한 것으로, 종합금융회사의 이사가 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조의 규정을 위반하였을 뿐만 아니라, 그와 같은 취지를 규정한 종합금융회사 감독규정 제23조 제1항을 위반한 경우에는 경영판단의 원칙이 적용된다고 볼 수 없다.

[7] 이사의 법령․정관 위반행위 혹은 임무위반행위로 인한 상법 제399조 소정의 손해배상책임과 감사의 임무위반행위로 인한 상법 제414조 소정의 손해배상책임은 그 위반행위와 상당인과관계 있는 손해에 한하여 인정될 뿐이므로, 비록 이사나 감사가 그 직무수행과정에서 법령․정관 위반행위 혹은 임무위반행위를 하였다고 하더라도, 그 결과로서 발생한 손해와의 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하는 경우에는 이사나 감사의 손해배상책임이 성립하지 아니한다.

[8] 종합금융회사가 자신의 계산 아래 제3자의 명의로 자기주식을 취득하기 위한 목적의 대출약정은 무효로서 그 대출금 중 주금으로 납입된 부분은 위 회사에 실제 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으나, 주식취득을 위한 비용으로 지출한 나머지 부분은 그 대출에 관여한 이사와 감사의 임무위반으로 인하여 발생한 손해라고 본 사례.

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  1. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 〔소유권이전등기〕1353

[1] 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하기 위한 요건

[2] 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송의 적법 여부(소극)

[3] 점유취득시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효인 경우, 시효취득자의 권리행사 방법

[1] 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력이 있다고 할 것이나, 이와 같이 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하려면 우선 그 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 그 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지의 여부 등을 확정하여야 할 것이다.

[2] 총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이며, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다.

[3] 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효 완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.

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  1. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 〔부당이득금반환〕1356

피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부(소극)

상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 민법 제860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 되는바, 민법 제1014조는 그와 같은 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대하여 그의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있는 것이다. 따라서 인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 민법 제860조 단서가 규정한 인지의 소급효 제한에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 상속재산의 소유권을 취득한 자는 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이므로, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다.

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  1. 7. 26. 선고 2007다19006, 19013 판결 〔소유권확인등․소유권확인〕1358

[1] 부동산 등기의 지번표시에 존재하는 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 경우, 경정등기의 허용 여부(소극) 및 그 등기의 효력(무효)

[2] 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용되고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고, 그 등기는 무효이다.

[2] 소유권에 기한 건물인도의 청구와 채권자대위권에 기한 건물인도의 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다름에도 불구하고, 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 원심 변론종결시까지 주장하지도 아니한 위 채권자대위권에 기한 건물인도 청구에 기초하여 상대방에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 그 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례.

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  1. 7. 27. 선고 2005다22671 판결 〔석사학위수여취소무효확인〕1362

[1] 고등교육법 제33조 제2항의 ‘법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자’로서 대학원 석사학위과정의 입학자격을 인정받기 위한 요건 및 이러한 입학자격 인정의 결정 주체(=당해 대학원)

[2] 대학원 석사학위과정의 입학자격을 갖추지 못한 자에 대한 석사학위 수여행위의 효력(=당연무효) 및 이러한 석사학위 수여행위의 취소에 신의칙 내지 신뢰의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

[1] 고등교육법 제33조 제2항의 ‘법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자’로서 대학원 석사학위과정의 입학자격을 인정받기 위하여는 외국 또는 군사분계선 이북지역에서 우리나라의 초․중등교육과 대학교육에 상응하는 교육과정을 전부 이수한 후 대학을 졸업한 자와 동등한 학력이 있다고 인정받지 않으면 안 되고, 원칙적으로 위와 같은 입학자격의 인정은 당해 대학원이 결정하는 것이다.

[2] 고등교육법 제33조 제2항에서 규정하고 있는 대학원 석사학위과정에 입학할 수 있는 자격을 갖추지 못한 자는 학칙이 정하는 과정을 이수하여 석사학위를 수여받았다고 하더라도 이는 당연무효이고, 이와 같은 당연무효의 행위를 학교법인이 취소하는 것은 석사학위수여의 행위가 처음부터 무효이었음을 당사자에게 통지하여 확인시켜 주는 것에 지나지 않으므로 여기에 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없다.

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  1. 7. 26. 선고 2007다23081 판결 〔구상금등〕1364

선순위 담보권의 설정이 별소 또는 동일 소송에서 사해행위로 인정된 경우, 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시킬 것인지 여부(소극)

채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나, 위와 같이 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 된다.

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  1. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 〔사해행위취소〕1366

[1] 상속재산의 분할협의가 사해행위취소권 행사의 대상이 되는지 여부(적극) 및 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소된 경우 사해행위 해당 여부(적극)

[2] 사해행위취소소송에서 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 수익자가 배상하여야 할 부동산의 가액에서 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 상속재산 분할협의를 사해행위로 인정하여 취소하는 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)

[1] 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있고, 한편 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다.

[2] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 다만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물 가액 상당의 배상을 명하여야 하는 것이고, 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액배상을 명하여야 하는 것이므로, 그 부동산에 관하여 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추고 임대차계약서에 확정일자를 받아 임대차보증금 우선변제권을 가진 임차인 또는 같은 법 제8조에 의하여 임대차보증금 중 일정액을 우선하여 변제받을 수 있는 소액임차인이 있는 때에는 수익자가 배상하여야 할 부동산의 가액에서 그 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권 금액을 공제하여야 한다. 그리고 이러한 법리는, 주택 소유자의 사망으로 인하여 그 주택에 관한 포괄적 권리의무를 승계한 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산 분할협의가 일부 상속인의 채권자에 대한 사해행위에 해당하는 경우 그 상속인의 상속지분을 취득한 수익자로 하여금 원상회복 의무의 이행으로서 지분 가액 상당의 배상을 명하는 경우에도 그대로 적용된다.

가 사
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  1. 7. 26. 선고 2006므2757, 2764 판결 〔상속재산분할․기여분〕1369

[1] 민법 제1014조에 의한 피인지자 등의 상속분상당가액지급청구권에 대하여 같은 법 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용되는지 여부(적극) 및 혼인외의 자가 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 경우, 위 제척기간의 기산일(=인지판결 확정일)

[2] 상속분상당가액지급청구권의 가액산정 대상 재산을 인지 전에 이미 분할 내지 처분된 상속재산 전부로 삼는다는 뜻과 함께 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 제척기간 내에 청구하고 그 제척기간 경과 후에 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 경우, 청구취지 확장으로 추가된 부분에 관하여도 제척기간을 준수한 것인지 여부(적극)

[3] 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구에 관한 재판상 화해나 조정의 효력(무효)

[4] 혼인외의 자가 친생자관계의 부존재를 확인하는 대가로 금원 등을 지급받으면서 추가적인 금전적 청구를 포기하기로 합의하고도 이에 반하여 인지청구를 하고 그 확정판결에 따라 상속분상당가액지급청구를 한 것이 신의칙 위반으로 보기 어렵다고 한 사례

[5] 인지 전에 이미 분할되거나 처분된 상속재산으로부터 발생한 과실이 상속재산에 해당하는지 여부(소극) 및 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구에 있어 가액산정 대상에 포함되는지 여부(소극)

[6] 비상장주식의 가액 평가에 관하여 상이한 수개의 감정결과 중 구 상속세법 시행령 제5조 제6항 제1호 (나)목 및 상속세 및 증여세법 시행령 제54조에 정한 방법에 의해 순자산가치와 순손익가치를 모두 고려하여 평가한 감정결과를 채용한 원심의 조치를 수긍한 사례

[7] 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구에 있어 그 대상재산의 가액산정시 공제되어야 할 상속세에 신고지연 등으로 인한 가산세가 포함된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[8] 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구에 있어 ‘정확한 권리의 가액을 알 수 없으므로 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다’는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 청구하였다가 그 후 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 경우, 청구취지의 확장으로 추가되는 금액 부분에 관한 지체책임의 발생시점(=청구취지변경신청서 등의 송달일 다음날)

[1] 민법 제1014조에 의한 피인지자 등의 상속분상당가액지급청구권은 그 성질상 상속회복청구권의 일종이므로 같은 법 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용되고, 같은 항에서 3년의 제척기간의 기산일로 규정한 ‘그 침해를 안 날’이라 함은 피인지자가 자신이 진정상속인인 사실과 자신이 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로 혼인외의 자가 법원의 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 때에는 그 인지판결이 확정된 날에 상속권이 침해되었음을 알았다고 할 것이다.

[2] 상속회복청구권의 경우 상속재산의 일부에 대해서만 제소하여 제척기간을 준수하였을 때에는 청구의 목적물로 하지 않은 나머지 상속재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없고, 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구권의 경우도 같은 법 제999조 제2항의 제척기간이 도과되면 소멸하므로 그 기간 내에 한 청구채권에 터 잡아 제척기간 경과 후 청구취지를 확장하더라도 그 추가 부분의 청구권은 소멸한다고 할 것이나, 만일 상속분상당가액지급청구권의 가액산정 대상재산을 인지 전에 이미 분할 내지 처분된 상속재산 전부로 삼는다는 뜻과 다만, 그 정확한 권리의 가액을 알 수 없으므로 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 청구한다고 하는 경우 그 청구가 제척기간 내에 한 것이라면, 대상 재산의 가액에 대한 감정결과를 기다리는 동안 제척기간이 경과하고 그 후에 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 때에는, 위와 같은 청구취지의 확장으로 추가된 부분에 관해서도 그 제척기간은 준수한 것으로 봄이 상당하다.

[3] 친생자관계의 존부 확인과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로, 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 효력이 없다.

[4] 혼인외의 자가 친생자관계의 부존재를 확인하는 대가로 금원 등을 지급받으면서 추가적인 금전적 청구를 포기하기로 합의하였다 하더라도 이러한 합의는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 처분을 전제로 한 것이므로, 이에 반하여 인지청구를 하고 그 확정판결에 따라 상속분상당가액지급청구를 하더라도 신의칙 위반으로 보기 어렵다고 한 사례.

[5] 인지 전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 그 후 그 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시 존재하지 않았던 것이어서 이를 상속재산에 해당한다 할 수 없고, 상속재산의 소유권을 취득한 자(분할받은 공동상속인 또는 공동상속인들로부터 양수한 자)가 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이며, 민법 제1014조도 ‘이미 분할 내지 처분된 상속재산’ 중 피인지자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구권만을 규정하고 있을 뿐 ‘이미 분할 내지 처분된 상속재산으로부터 발생한 과실’에 대해서는 별도의 규정을 두지 않고 있으므로, 결국 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구에 있어 상속재산으로부터 발생한 과실은 그 가액산정 대상에 포함된다고 할 수 없다.

[6] 비상장주식의 가액 평가에 관하여 상이한 수개의 감정결과 중 구 상속세법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6항 제1호 (나)목 및 상속세 및 증여세법 시행령 제54조에 정한 방법에 의해 순자산가치와 순손익가치를 모두 고려하여 평가한 감정결과를 채용한 원심의 조치를 수긍한 사례.

[7] 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구에 있어 그 대상재산의 가액산정시 공제되어야 할 상속세에 신고지연 등으로 인한 가산세가 포함된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

[8] 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구에 있어 원고가 ‘정확한 권리의 가액을 알 수 없으므로 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다’는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 청구하였다가 그 후 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 경우에 그 권리행사의 제척기간 준수 여부는 청구취지의 확장으로 추가된 부분에 관해서도 우선 일부의 금액을 청구하였던 시점을 기준으로 판단한다 하더라도, 피고의 지체책임의 발생시점을 판단함에 있어서는, 피고로서는 원고가 일부의 금액만을 청구한 채 감정결과를 기다린다는 이유로 청구취지를 확장하지 않고 있는 동안에는 지급하여야 할 구체적 액수가 확정되지 않은 이상 그 액수 미확정 부분에 관한 지급의무의 미이행에 어떤 귀책사유가 있다고 할 수 없으므로, 청구취지의 확장으로 추가되는 금액 부분에 관한 지체책임은 그 청구취지 확장의 뜻이 담긴 청구취지변경신청서 등의 송달일 다음날부터 비로소 발생한다.

일반행정
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  1. 7. 26. 선고 2005두2612 판결 〔원인자부담금부과처분취소〕1379

[1] 조세나 부담금에 관한 규정이 명확성을 결여하여 위헌인지 여부의 판단 방법

[2] 조세나 부담금에 관한 법령의 불소급 원칙의 적용 범위

[3] 사업을 개시할 당시에 원인자부담금에 관한 구 하수도법 제32조 제2항이 시행되고 있었고 그 사업의 완공 이전에 원인자부담금에 관하여 필요한 사항의 규정을 위임받은 지방자치단체의 조례가 제정된 경우, 당해 사업에 그 조례를 적용하는 것이 소급입법금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[4] 구 하수도법 제32조 제2항에서 정하는 ‘타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도’에 공공하수도의 설치 후에 비로소 당해 사업으로 인하여 발생할 하수를 처리하게 된 공공하수도가 포함되는지 여부(적극)

[1] 조세나 부담금의 부과요건과 징수절차를 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 부과관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 법률 또는 그 위임에 따른 명령․규칙의 규정은 일의적이고 명확해야 할 것이나, 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것이어서 법관의 법보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화, 명확화될 수 있으므로, 조세나 부담금에 관한 규정이 관련 법령의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 그 의미가 분명해 질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 하여 위헌이라고 할 수는 없다.

[2] 조세나 부담금에 관한 법령의 불소급의 원칙은 그 법령의 효력발생 전에 완성된 요건사실에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 당해 법령을 적용할 수 없다는 의미일 뿐 계속된 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 법령적용까지를 제한하는 것은 아니다.

[3] 구 하수도법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제2항에서 정한 원인자부담금은 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사비용의 전부 또는 일부를 당해 타공사의 시행자 또는 타행위자에게 부담시키기 위해 부과하는 것으로서, 그 공공하수도에 관한 공사비용은 당해 사업으로 인한 하수발생량을 기준으로 하여 부과함이 상당하고, 그 하수발생량은 당해 사업의 완공시까지는 사업계획의 변경 등에 의하여 변경될 수 있는 점에 비추어 당해 사업의 완공시까지 원인자부담금을 부과할 수 있다고 할 것이므로, 당해 사업을 개시할 당시에 구 하수도법 제32조 제2항이 시행되고 있었고 그 사업의 완공 이전에 같은 조 제5항에 의하여 같은 조 제2항의 원인자부담금에 관하여 필요한 사항의 규정을 위임받은 지방자치단체의 조례가 제정된 경우 당해 사업에 그 조례를 적용하는 것이 소급입법금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

[4] 구 하수도법(2006. 9. 7. 법률 제8014호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제2항 소정의 ‘타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도’에는, 타행위에 해당하는 사업으로 인하여 발생할 하수를 처리하기 위하여 당해 사업 시행 이후 새로이 설치되는 공공하수도뿐만 아니라, 당해 사업 시행 전에 이미 설치되었고 그 설치 당시까지는 당해 사업으로 인하여 발생할 하수를 처리할 예정이 없었으나 설치 후에 비로소 당해 사업으로 인하여 발생할 하수를 처리하게 된 공공하수도까지 포함된다.

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  1. 7. 26. 선고 2005두15748 판결 〔면직처분무효확인〕1386

[1] 의원면직처분에 대한 무효확인소송 계속중 당사자가 사망한 경우 소송이 종료되는지 여부(적극)

[2] 권한을 유월한 의원면직처분의 효력

[3] 임면권자가 아닌 국가정보원장이 5급 이상의 국가정보원직원에 대하여 한 의원면직처분이 당연무효가 아니라고 한 사례

[1] 공무원로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로, 의원면직처분에 대한 무효확인을 구하는 소송은 당해 공무원이 사망함으로써 중단됨이 없이 종료된다.

[2] 행정청의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적․대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효라고 할 것이나, 행정청의 공무원에 대한 의원면직처분은 공무원의 사직의사를 수리하는 소극적 행정행위에 불과하고, 당해 공무원의 사직의사를 확인하는 확인적 행정행위의 성격이 강하며 재량의 여지가 거의 없기 때문에 의원면직처분에서의 행정청의 권한유월 행위를 다른 일반적인 행정행위에서의 그것과 반드시 같이 보아야 할 것은 아니다.

[3] 5급 이상의 국가정보원직원에 대한 의원면직처분이 임면권자인 대통령이 아닌 국가정보원장에 의해 행해진 것으로 위법하고, 나아가 국가정보원직원의 명예퇴직원 내지 사직서 제출이 직위해제 후 1년 여에 걸친 국가정보원장 측의 종용에 의한 것이었다는 사정을 감안한다 하더라도 그러한 하자가 중대한 것이라고 볼 수는 없으므로, 대통령의 내부결재가 있었는지에 관계없이 당연무효는 아니라고 한 사례.

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  1. 7. 26. 선고 2007두7161 판결 〔재심신체검사결과통지처분취소〕1390

2개의 신체상이의 상이등급차가 3등급 이상인 경우, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙 제8조의4 [별표 4] ‘상이처(傷痍處)의 종합판정기준’의 해석 방법

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제14조 제2항의 위임범위, 같은 법 시행규칙 [별표 4]의 각 종합판정기준표가 종합판정대상인 2개의 신체상이의 각 상이등급에 따라 형식적, 일률적으로 그 상이등급을 종합판정한 것이 아니라, 2개의 신체상이가 중복되는 경우의 장애 정도에 관한 의학적 소견 등을 감안하여 구체적, 개별적으로 종합판정한 것으로 보이는 점, 종합판정기준표상 그 상이등급이 상향되지 않는 경우는 공란으로 표시되어 있어 실질적으로 종합판정기준표가 없는 경우와 다르지 아니한 점, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률상의 보상금수급권은 다른 국가보상적 내지 국가보훈적 수급권이나 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 비로소 부여되는 권리이고, 국가가 국가유공자에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라서 정하여질 수밖에 없으므로, 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있는 점 등을 종합하여 보면, 같은 법 시행규칙 제8조의4 [별표 4] ‘상이처의 종합판정기준’이 유독 2개의 신체상이의 각 상이등급의 등급차가 3등급 이상인 2급과 5급, 3급과 6급, 2급과 6급인 경우에 관한 종합판정기준표를 두지 않은 것은 그에 관한 종합판정기준을 누락한 것이 아니라 그와 같은 경우에는 2개의 신체상이의 각 상이등급 중 중한 상이등급으로 종합판정한다는 취지로 해석하여야 한다.

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  1. 7. 27. 선고 2006두8464 판결 〔공매처분취소〕1393

[1] 한국자산공사의 재공매(입찰)결정 및 공매통지가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

[2] 국세징수법 제74조 제4항에 따라 재공매하는 경우, 최초 매각예정가격의 100분의 50 미만의 가격으로 재공매할 수도 있는지 여부(적극)

[1] 한국자산공사가 당해 부동산을 인터넷을 통하여 재공매(입찰)하기로 한 결정 자체는 내부적인 의사결정에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없고, 또한 한국자산공사가 공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자에게 알려주는 데 불과한 것으로서, 통지의 상대방의 법적 지위나 권리․의무에 직접 영향을 주는 것이 아니라고 할 것이므로 이것 역시 행정처분에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 국세징수법 제62조 제1항, 제74조 제1항, 제4항의 규정을 종합하면, 체납처분절차에 의하여 압류재산을 매각함에 있어, 매각예정가격을 최초 가격의 100분의 50에 해당하는 금액까지 체감하여도 매각되지 아니하는 경우, 한국자산관리공사 등은 위 압류재산을 반드시 같은 법 제62조 제1항에 따라 수의계약에 의하여 매각하여야 하는 것은 아니고, 같은 법 제74조 제4항에 따라 최초 매각예정가격의 100분의 50 미만의 가격으로 재공매할 수도 있다.

특 허
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  1. 7. 26. 선고 2005후2571 판결 〔권리범위확인(특)〕1396

[1] 일방 당사자의 대리인으로 특허법인이 선임되고 상대방의 대리인인 변리사가 그 특허법인의 구성원 내지 소속변리사인 경우, 변리사법 제7조에 위반되는지 여부(적극) 및 위 소속변리사에는 특허청에 신고되지 않은 사실상의 소속변리사도 포함되는지 여부(적극)

[2] 변리사법 제7조를 위반한 심판대리행위에 대하여 당사자가 심결시까지 이의를 제기하지 아니하였고, 직권심리주의가 적용되는 특허심판절차에서 위 절차상의 잘못이 심결을 취소할 만큼 중대한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 심결의 효력을 인정한 사례

[1] 변리사법 제7조 규정의 취지에 비추어 볼 때, 동일한 변리사가 동일한 사건에서 시기를 달리하여 심판청구인과 피심판청구인을 대리하는 경우뿐만 아니라 같은 시기에 심판청구인과 피심판청구인을 동시에 대리하는 행위도 당연히 금지된다고 할 것이고, 이 규정은 변리사법 제6조의10 제1항에 의하여 특허법인의 경우에도 준용되므로, 일방 당사자의 대리인으로 특허법인이 선임된 경우에 상대방의 대리인인 변리사가 그 특허법인의 구성원 내지 소속변리사라면 변리사법 제7조에 위반하게 된다. 이때 일방 당사자의 대리인으로 특허법인이 선임된 경우에는 상대방의 대리인인 변리사가 형식적으로 특허청장에게 그 특허법인의 소속변리사로 신고되어 있는 경우뿐만 아니라 실질적으로 그 특허법인의 소속변리사에 해당하는 경우에도 그 특허법인의 소속변리사라고 보아야 한다.

[2] 변리사법 제7조를 위반한 심판대리행위에 대하여 당사자가 심결시까지 이의를 제기하지 아니하였고, 직권심리주의가 적용되는 특허심판절차에서 위 절차상의 잘못이 심결을 취소할 만큼 중대한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 심결의 효력을 인정한 사례.

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  1. 7. 26. 선고 2006후1766 판결 〔거절결정(특)〕1398

거절사정에 대한 심판청구를 기각하는 심결 이유가 주된 취지에서 거절사정의 이유와 부합하는 경우, 새로이 거절이유를 통지하여 의견서 제출의 기회를 주어야 하는지 여부(소극)

특허출원의 거절사정과 거절이유통지 등에 관하여 규정하고 있는 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제62조, 제63조 및 제170조 제2항에 의하면, 거절사정에 대한 심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 거절이유의 통지를 하여 특허출원인에게 새로운 거절이유에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 하지만, 거절사정에 대한 심판청구를 기각하는 심결 이유가 그 주된 취지에서 거절사정의 이유와 부합하는 경우에는 거절사정의 이유와 다른 별개의 새로운 이유로 심결을 한 것으로 볼 수 없으므로, 이러한 경우에까지 특허출원인에게 새로이 거절이유를 통지하여 그에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 하는 것은 아니다.

형 사
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  1. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)〕1401

[1] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준

[2] 함정수사에서 유인자와 수사기관의 직접적 관련성과 피유인자의 범의유발에 개입한 정도에 따라 함정수사의 위법성을 판단하는 방법

[1] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적․심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니하지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.

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  1. 7. 26. 선고 2005도464 판결 〔대기환경보전법위반〕1403

[1] 구 대기환경보전법령상 ‘최대소각용량’의 의미 및 그 개념이 구체적인 산정방식에 관한 규정이 없어 불명확한지 여부(소극)

[2] 소각로 제작업자가 폐기물 중간처리업자의 주문을 받아 소각로를 제작․설치하면서 큰 용량의 소각시설에 필요한 설치기준을 회피하기 위하여, 위 중간처리업자와의 협의 아래 관할청에는 적은 용량의 소각로를 설치한다고 신고하고서 실제로는 그보다 2배 이상 큰 소각용량의 소각로를 제작․설치하여 조업하게 한 사안에서, 대기환경보전법 위반죄의 범의와 공모관계를 인정한 사례

[1] 구 대기환경보전법령에 따르면 소각시설의 용량을 신고할 때 적용되는 소각용량이라 함은 ‘최대소각용량’을 의미하고, 최대소각용량은 당해 소각시설이 단위시간당 소각할 수 있는 특정 폐기물의 최대소각량을 의미한다. 이때, 위 최대소각용량의 구체적인 산정방식에 관하여는 비록 법령상에 아무런 규정이 없으나, 소각시설 형태 및 가동방법의 다양성 등에 기인한 입법기술상의 한계, 소각시설에 관한 법령의 입법 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소각시설의 설계․제작 및 운영 등 관련 업계에 종사하는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 통상의 해석방법에 의하여 그 의미를 알 수 있는 개념이다.

[2] 소각로 제작업자가 폐기물 중간처리업자의 주문을 받아 소각로를 제작․설치하면서 소각용량이 큰 소각시설에 필요한 설치기준을 회피하기 위하여, 위 중간처리업자와의 협의 아래 관할청에 신고한 소각용량보다 2배 이상 큰 소각용량의 소각로를 제작․설치하여 조업하게 한 사안에서, 대기환경보전법 위반죄의 범의 및 공모관계를 인정한 사례.

19
  1. 7. 26. 선고 2005도4072 판결 〔자격모용사문서작성․자격모용작성사문 서행사․공정증서원본불실기재․불실기재공정증서원본행사․사문서위조․위조사문서 행사․사기〕1407

[1] 민법상 법인의 이사의 임기가 만료한 경우, 적법한 후임 이사가 선임될 때까지 구 이사가 종전 직무를 계속 수행할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 종중의 대표자 등 임원 선임결의가 무효인 경우, 전임 이사들이 계속 종전 직무를 수행하면서 임원 자격으로 작성한 이사회 의사록 등은 자격을 모용하여 작성한 문서가 아니라고 한 사례

[3] 종중의 신임 대표자 등이 선임되고 전임 대표자에 대한 직무집행정지가처분결정이 있은 후 위 가처분결정이 취소된 경우, 신임 대표자 선임결의가 무효라 하더라도 전임 대표자가 위 가처분결정을 알면서 가처분결정시부터 취소시 사이에 대표자 자격으로 작성한 이사회 의사록 등은 자격을 모용하여 작성한 문서라고 한 사례

[4] 종중의 신임 대표자 등이 선임되고 전임 대표자에 대한 직무집행정지가처분결정이 있은 후 위 가처분결정이 취소된 경우, 위 선임결의가 무효라면 종전 임원이 위 가처분결정 이전에 작성한 이사회 의사록은 ‘자격을 모용하여 작성한 문서’가 아니고, 이를 위 가처분결정 이후에 행사하였다고 하더라도 자격모용작성사문서행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료하였다고 하더라도 후임 이사가 선임되지 않았거나 또는 후임 이사가 선임되었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고 임기가 만료하지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우에는, 임기가 만료한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다.

[2] 종중의 대표자 등 임원 선임결의가 무효인 경우, 전임 이사들이 계속 종전 그 직무를 수행하면서 임원 자격으로 작성한 이사회 의사록 등은 자격을 모용하여 작성한 문서가 아니라고 한 사례.

[3] 종중의 신임 대표자 등이 선임되고 전임 대표자에 대한 직무집행정지가처분결정이 있은 후 위 가처분결정이 취소된 경우, 신임 대표자 선임결의가 무효라 하더라도 전임 대표자가 위 가처분결정을 알면서 가처분결정시부터 취소시 사이에 대표자 자격으로 작성한 이사회 의사록 등은 자격을 모용하여 작성한 문서라고 한 사례.

[4] 종중의 신임 대표자 등이 선임되고 전임 대표자에 대한 직무집행정지가처분결정이 있은 후 위 가처분결정이 취소된 경우, 위 선임결의가 무효라면 종전 임원의 위 가처분결정 이전에 작성한 이사회 의사록은 ‘자격을 모용하여 작성한 문서’가 아니고, 이를 위 가처분결정 이후에 행사하였다고 하더라도 자격모용작성사문서행사죄가 성립하지3 않는다고 한 사례.

20
  1. 7. 26. 선고 2005도6439 판결 〔업무상배임〕1413

[1] 업무상 배임죄에서 행위자나 제3자가 취득하는 재산상 이익의 의미

[2] 배임행위로 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하지 않은 경우, 업무상 배임죄의 성립 여부(소극)

[3] 회사를 대표하여 기계 제작․설치 계약의 이행에 관한 업무를 처리하는 사람이 고의로 기계 제작 의무를 이행하지 않아 계약이 해제됨으로써 상대방이 보증보험회사로부터 선급금반환 및 위약금 명목의 보험금을 수령한 사안에서, 위 보험금의 수령사실만으로 상대방이 재산상 이익을 취득하였다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데, 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용된다.

[2] 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.

[3] 회사를 대표하여 기계 제작․설치 계약의 이행에 관한 업무를 처리하는 사람이 고의로 기계 제작 의무를 이행하지 않아 계약이 해제됨으로써 상대방이 보증보험회사로부터 선급금반환 및 위약금 명목의 보험금을 수령한 사안에서, 위 보험금의 수령사실만으로 상대방이 재산상 이익을 취득하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.

21
  1. 7. 26. 선고 2007도3160 판결 〔사기〕1417

아파트 수분양권자가 그 소유권이전등기청구권을 가압류당하자 채무를 변제하겠다고 가압류채권자를 기망하여 가압류를 해제하게 한 후 아파트를 매도하고서도 채무를 변제하지 않은 사안에서, 사기죄의 성립을 인정한 사례

아파트 소유권이전등기청구권을 가압류당한 아파트 수분양권자가 위 청구권을 행사하거나 아파트를 매도할 수 없게 되자 가압류채권자에게 가압류를 해제하여 주면 아파트 매도대금으로 채무를 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 채권자로부터 가압류해제신청서를 받아 가압류를 해제한 후 아파트를 매도하였으면서도 위 채무를 변제하지 아니한 사안에서, 위 수분양권자로서는 가압류가 해제됨으로써 아파트 매도가 용이해져 매도대금을 수령할 수 있게 된 이익이 있으므로 가압류청구금액 상당의 재산상의 이익을 취득한 사기죄가 성립한다고 한 사례.

22
  1. 7. 26. 선고 2007도3219 판결 〔성매매알선등행위의처벌에관한법률위 반〕1418

성매매업소에서 영업에 참고하기 위하여 성매매상대방에 관한 정보를 입력하여 작성한 메모리카드의 내용이 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력이 있는 문서에 해당한다고 본 사례

성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 사안에서, 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 한 사례.

23
  1. 7. 26. 선고 2007도3687 판결 〔살인․살인미수․살인음모〕1419

[1] 불능범의 의미

[2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례

[1] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.

[2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례.

24
  1. 7. 26. 선고 2007도3882 판결 〔사기미수(인정된 죄명 : 배임)〕1421

매도인과 매수인 사이에 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 경우에도 매도인이 배임죄의 주체가 되는지 여부(적극)

위임받은 타인의 사무가 부동산소유권이전등기의무인 경우에 매도인의 임무위배행위로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄가 성립하고, 매도인과 매수인 사이에 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 경우에도 마찬가지이다.

25
  1. 7. 26. 선고 2007도4404 판결 〔도로교통법위반․도로교통법위반(음주운 전)〕1422

[1] 음주상태로 동일한 차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받은 경우 음주운전행위가 포괄일죄에 해당하는지 여부(적극)

[2] 음주상태로 자동차를 운전하다가 제1차 사고를 내고 그대로 진행하여 제2차 사고를 낸 후 음주측정을 받아 도로교통법 위반(음주운전)죄로 약식명령을 받아 확정되었는데, 이후 제1차 사고 당시의 음주운전으로 기소된 사안에서 위 공소사실은 약식명령이 확정된 도로교통법 위반(음주운전)죄와 포괄일죄 관계에 있다고 본 사례

[1] 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄의 보호법익과 처벌방법을 고려할 때, 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태로 동일한 차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면 이러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로서 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 포괄일죄에 해당한다.

[2] 음주상태로 자동차를 운전하다가 제1차 사고를 내고 그대로 진행하여 제2차 사고를 낸 후 음주측정을 받아 도로교통법 위반(음주운전)죄로 약식명령을 받아 확정되었는데, 그 후 제1차 사고 당시의 음주운전으로 기소된 사안에서 위 공소사실이 약식명령이 확정된 도로교통법 위반(음주운전)죄와 포괄일죄 관계에 있다고 본 사례.

26
  1. 7. 27. 선고 2005도1722 판결 〔주차장법위반․식품위생법위반․건축법 위반․환경․교통․재해등에관한영향평가법위반〕1425

[1] 건물 사용승인신청에 대하여 구 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제15조에 기한 보완요구가 가능한지 여부(적극) 및 7일 이내에 사용승인서가 교부되지 않으면 건물을 사용할 수 있도록 하고 있는 구 건축법 제18조 제3항 등의 규정이 위 보완요구가 있는 경우에도 바로 적용되는지 여부(소극)

[2] 부설주차장 설치계획서를 제출하지 아니한 채 인근 토지를 사실상 주차장용도로 사용하는 경우, 구 주차장법 시행령에 따른 부설주차장을 설치한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 건물에 대한 사용승인의 처분은 건축허가를 받아 지은 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 그 건물을 사용․수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는바, 사용승인을 구하는 신청은 민원사무에 해당하므로 이에 대하여는 구 민원사무처리에 관한 법률 시행령(2003. 9. 29. 대통령령 제18106호로 개정되기 전의 것) 제15조에 기한 보완요구가 가능하고, 이 경우 위 시행령 제14조, 구 행정절차법 시행령(2004. 11. 11. 대통령령 제18586호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1호에 의하여 그 보완에 소요되는 기간은 민원처리기간에 산입되지 아니하므로, 비록 구 건축법(2005. 5. 26. 법률 제7511호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항, 제2항, 구 건축법 시행규칙(2003. 11. 21. 건설교통부령 제378호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항에 의하여 사용승인신청이 있은 후 7일 이내에 사용승인서가 교부되지 않은 경우에는 건축물을 사용할 수 있다고 하더라도, 구 민원사무처리에 관한 법률 시행령에 기한 보완요구가 있는 경우에는 위 구 건축법 제18조 제3항 등의 규정이 바로 적용될 수는 없다.

[2] 구 주차장법 시행령(2004. 2. 9. 대통령령 제18281호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항은 건축물의 용도를 변경하는 경우에는 용도변경 시점의 주차장 설치기준에 따라 변경 후 용도의 주차대수와 변경 전 용도의 주차대수를 산정하여 그 차이에 해당하는 부설주차장을 추가로 확보하여야 한다고 규정하고 있는 한편, 구 주차장법(2003. 12. 31. 법률 제7055호로 개정되기 전의 것) 제19조의2는 부설주차장을 설치하는 자는 시설물의 건축 또는 설치에 관한 허가․인가 등을 신청하는 때 또는 용도변경을 신고하는 때에 부설주차장 설치계획서를 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 이들 규정에 의하면, 부설주차장 설치계획서를 제출하지 아니한 채 인근 토지를 사실상 주차장용도로 사용하는 것만으로는 부설주차장을 설치한 것으로 볼 수 없다.

27
  1. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률위반(장애인에대한준강간등)〕1428

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조에 정한 ‘신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음’의 의미 및 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부의 판단 기준

[2] 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서 지적 능력이 4~8세에 불과한 정신지체 장애여성을 간음하였고 장애여성도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자가 정신장애를 주된 원인으로 항거불능상태에 있었음을 이용하여 간음행위를 한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 ‘항거불능인 상태’에 해당한다고 본 사례

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4709호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정하고 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정하여 위와 같이 규정하기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 장애인의 범위를 확대하는 데에 개정 취지가 있다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다.

[2] 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서 지적 능력이 4~8세에 불과한 정신지체 장애여성을 간음하였고 장애여성도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자가 정신장애를 주된 원인으로 항거불능상태에 있었음을 이용하여 간음행위를 한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 ‘항거불능인 상태’에 해당한다고 본 사례.

28
  1. 7. 27. 선고 2006도2330 판결 〔자격모용사문서작성〕1431

[1] 자격모용에 의한 사문서작성죄에 있어서 ‘행사할 목적’과 고의의 의미

[2] 재건축조합의 조합장이 아닌 사람이 재건축조합 조합장의 직함을 사용하여 재건축사업에 관한 계약서를 작성하였다면, 계약의 상대방이 자격모용사실을 알고 있었다거나 그 계약서에 조합장의 직인이 아닌 다른 인장을 날인하였더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사의 목적이 인정된다고 본 사례

[1] 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리․의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 다른 사람으로 하여금 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것으로 오신하게 할 목적을 말하므로, 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식․용인하면서 이를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 한다.

[2] 재건축조합의 조합장이 아닌 사람이 재건축조합 조합장의 직함을 사용하여 재건축사업에 관한 계약서를 작성하였다면, 계약의 상대방이 자격모용사실을 알고 있었다거나 그 계약서에 조합장의 직인이 아닌 다른 인장을 날인하였더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사의 목적이 인정된다고 본 사례.

29
  1. 7. 27. 선고 2007도768 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단․ 흉기등상해) {인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등상해)}․공 무집행방해〕1433

[1] 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우가 구 형법 제62조 제1항 단서에서 정한 집행유예 결격사유에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 구 형법 제62조 제1항 단서에 정한 집행유예 결격사유의 해석 범위

[3] 현행 형법 제62조의 해석상 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예기간이 경과한 경우, 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(적극)

[4] 구 형법 시행 중 범한 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 범죄 당시 집행유예기간 중이었고 그 유예기간 경과 전에 집행유예 취소결정이 확정되었다면 구 형법 제62조에 의하든 현행 형법 제62조에 의하든 모두 집행유예 결격사유에 해당하므로, 종전 규정이 피고인에게 더 유리하다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라, 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우도 특별한 사정(형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우로서 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우에 한함)이 없는 한 여기에 포함된다.

[2] 구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 단서 규정의 문언과 취지 및 위 법리 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 집행유예를 선고할 수 있으나, 원칙적으로 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있는 경우에는 집행유예를 선고할 수 없는 것으로 하되, 다만 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있더라도, 그 전력이 형의 집행유예를 선고받은 것으로서 그 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간을 이미 경과하였거나, 그 전력이 실형을 선고받은 것으로서 그 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과한 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다.

[3] 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 현행 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않으므로, 집행유예기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.

[4] 구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 시행중 범한 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 범죄 당시 집행유예기간 중이었고 그 유예기간 경과 전에 집행유예 취소결정이 확정되었다면 구 형법 제62조의 규정에 의하든 현행 형법 제62조에 의하든 모두 집행유예의 결격사유에 해당하므로, 종전 규정이 피고인에게 더 유리하다고 할 수 없다고 한 사례.

30
  1. 7. 27. 선고 2007도4097 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도) (인정된 죄명:절도)〕1437

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항으로 기소한 경우, 공소장변경 절차 없이 같은 조 제5항을 적용하는 것이 허용되는 경우와 허용되지 않는 경우

검사가 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 경우에도 그 공소사실에 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다고 할 것이어서 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요 없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있지만, 이와는 달리 공소사실에는 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만이 적시되어 있고 나머지 범죄전력에 관하여는 ‘그 외 동종 전과가 ◯회 더 있다’는 식으로만 기재되어 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시되어 있지 않은 경우에는, 같은 조 제1항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다.

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