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판례공보요약본2006.02.01.(243호)

판례공보요약본2006.02.01.(243호)

민 사
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  1. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 〔질권확인〕155

[1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익

[2] 질권의 목적인 채권의 양도에 있어서 질권자의 동의가 필요한지 여부(소극)

[3] 신탁법 제42조에 규정하고 있는 수탁자의 비용상환청구권의 성질 및 위 비용상환청구권이 권리질의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)

[4] 수탁자의 비용상환청구권에 관한 질권자가 신탁법 제42조 제1항에 의하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 직접 행사할 수 있는지 여부(소극)

[5] 수탁자의 충실의무의 내용 및 그 법적 근거

[6] 파산법상의 부인권 행사의 효력이 미치는 범위

[1] 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안․위험할 때에 그 불안․위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효․적절한 수단인 경우에 인정된다.

[2] 질권의 목적인 채권의 양도행위는 민법 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 아니한다.

[3] 신탁재산에 관한 조세, 공과(公課), 기타 신탁사무를 처리하기 위한 비용은 신탁재산의 명의자이자 관리자인 수탁자가 제3자에 대하여 부담하게 되는바, 수탁자로서는 위와 같은 채무를 신탁재산으로 변제할 수도 있고, 자신의 고유재산에 속하는 금전으로 변제할 수도 있는데, 신탁사무가 정당하게 행해진 한 위와 같은 비용은 실질적으로 신탁재산의 채무이기 때문에 자신의 고유재산으로써 이를 변제한 수탁자는 신탁재산으로부터 보상을 받을 수 있어야 할 것이므로, 신탁법 제42조에서 규정하고 있는 수탁자의 비용상환청구권은 수탁자가 신탁사무의 처리에 있어서 정당하게 부담하게 되는 비용 또는 과실 없이 입게 된 손해에 관하여 신탁재산 또는 수익자에 대하여 보상을 청구할 수 있는 권리라고 할 것인바, 수탁자가 재임중에는 신탁재산의 관리인이 수탁자 자신이어서 신탁재산에 대하여 비용상환청구권 강제집행과 같은 방법으로 행사할 수는 없고(수탁자의 임무가 종료한 후에는 신수탁자를 상대로 보상청구권을 행사하여 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다.), 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 신탁재산을 매각하여 그 매각대금으로 다른 권리자에 우선하여 비용상환청구권의 변제에 충당할 수 있을 뿐이지만, 수탁자의 신탁재산에 대한 비용상환청구권은 수탁자가 개인적으로 갖는 권리로서 독립성을 인정할 수 있으므로 양도될 수도 있고 권리질의 목적도 될 수 있다.

[4] 수탁자가 신탁법 제42조 제1항에 의하여 신탁재산에 대하여 행사하는 소위 자조매각권(自助賣却權)은 수탁자가 신탁재산의 명의인으로서 관리처분권을 가지는 데에 근거한 것이고, 수탁자가 자조매각권을 행사함에 있어서는 신탁재산의 관리인으로서 신탁의 목적에 따라 신탁재산을 처분하여야 하는 제한이 따르는 것이므로 개인으로서의 수탁자가 신탁재산에 대하여 가지는 비용상환청구권에 관한 질권자라고 하더라도 신탁재산에 대하여 자조매각권을 직접 행사할 수는 없다.

[5] 수탁자의 충실의무는 수탁자가 신탁목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 할 의무로서, 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 신탁법 제31조를 근거로 인정되고 있다.

[6] 파산법상의 부인권은 파산채권자의 공동담보인 파산자의 일반재산을 파산재단에 원상회복시키기 위하여 인정되는 제도로서, 파산관재인이 부인권을 행사하면 그 부인권 행사의 효과는 파산재단과 상대방과의 사이에서 상대적으로 발생할 뿐이고 제3자에 대하여는 효력이 미치지 아니한다.

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  1. 12. 22. 선고 2005다44299 판결 〔해고무효확인〕159

사립학교법 제53조의2 제1항 제1호에 규정된 절차를 거치지 아니한 학교법인 또는 사립학교경영자의 교원 임면의 효력(무효)

사립학교법 제53조의2 제1항 제1호는 각급학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하되, 학교법인 및 법인인 사립학교경영자가 설치․경영하는 사립학교의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 학교법인 및 사립학교경영자의 교원 임면에 학교의 장 및 이사회가 관여하도록 함으로써 교원 임면의 적정성을 확보하려는 데 목적이 있다고 할 것이므로, 위와 같은 절차를 거치지 아니한 학교법인 또는 사립학교경영자의 교원의 임면은 무효이다.

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  1. 12. 23. 선고 2003다30159 판결 〔예금〕161

[1] 예금계약의 성립 요건

[2] 피용자의 행위가 사용자나 그에 갈음한 사무감독자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중과실로 알지 못한 경우, 사용자책임의 인정 여부(소극)

[3] 피해자인 법인의 법률상 대리인이 법인에 대한 관계에서 배임적 대리행위를 하는 경우, 그가 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에 피해자인 법인이 이를 알았다고 볼 수 있는지 여부(적극)

[4] 사용자로부터 위임을 받은 바 없이 행한 피용자의 금원차용행위 및 예금인출행위에 대하여 피해자인 은행의 지점장이 위 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고도 이에 응한 경우, 위 은행은 그로 인한 손해에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례

[5] 대표권이 없는 이사의 행위에 대하여도 법인의 불법행위책임이 성립하는지 여부(소극)

[1] 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 실제로 입금하였는지 여부는 예금계약의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.

[2] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.

[3] 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 법률상 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

[4] 사용자로부터 위임을 받은 바 없이 행한 피용자의 금원차용행위 및 예금인출행위에 대하여 피해자인 은행의 지점장이 위 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고도 이에 응한 경우, 위 은행은 그로 인한 손해에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례.

[5] 민법 제35조에서 말하는 ‘이사 기타 대표자’는 법인의 대표기관을 의미하는 것이고 대표권이 없는 이사는 법인의 기관이기는 하지만 대표기관은 아니기 때문에 그들의 행위로 인하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다.

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  1. 12. 23. 선고 2004다1691 판결 〔원인무효에인한소유권말소등기〕165

[1] 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재된 경우, 그 등기가 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효한지 여부(적극)

[2] 토지의 지번과 지적을 등기부의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 실제 면적이 그보다 넓은 경우, 등기부상의 지적을 넘는 면적에 대한 소유권의 귀속

[1] 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장․토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도, 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다.

[2] 어느 토지의 지번과 지적을 등기부의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 그 토지의 임야도나 지적도의 경계에 따라 측량한 실제 면적이 등기부의 표제부에 등재된 것보다 넓더라도, 집행법원이 직권으로 또는 이해관계인의 집행절차상 불복을 받아들여 별도의 재판을 하지 않은 이상, 등기부상의 지적을 넘는 면적은 경매의 목적물인 토지의 일부로서, 매각허가결정 및 그에 따른 매각대금의 납입에 따라 등기부상의 면적과 함께 매수인에게 귀속되는 것이고, 매각 목적물인 토지와 등기된 토지 사이에 동일성이 없어 경매가 무효라거나, 매각 목적물의 등기부상 표시 면적이 그 토지의 실제 면적에서 차지하는 비율만큼의 지분만 경매되었다고 볼 수는 없다.

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  1. 12. 23. 선고 2004다8814 판결 〔손해배상(기)〕167

중재판정에 기한 강제집행이 불법행위로 되기 위한 요건

중재법에 의한 중재판정이 있으면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고, 그에 대한 집행판결이 확정됨에 따라 현실적 집행력이 발생하는 것이므로, 중재판정에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 일방 당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 절차관여를 방해하거나 허위의 주장으로 중재판정부를 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 중재판정을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 중재판정의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고, 또한 중재판정에 기한 집행 채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없으며, 편취된 중재판정에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 중재판정에 형식적 확정력이나 기판력 등 확정판결과 같은 효력을 인정한 중재법 제35조의 입법 취지나 중재판정의 효력을 배제하기 위하여는 그 중재판정에 취소사유가 존재하는 경우에 중재판정취소의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점 등에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정할 일은 아니므로, 중재판정에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 중재판정이 내려졌거나 중재판정에 취소사유가 존재하는 등 중재판정의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.

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  1. 12. 23. 선고 2004다55698 판결 〔소유권이전등기〕169

[1] 확정판결의 기판력이 미치는 범위

[2] 매매계약의 무효 또는 해제를 원인으로 한 매매대금반환청구에 대한 인낙조서의 기판력이 매매계약에 기한 소유권이전등기청구의 소에 미친다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 전에 제기된 소와 후에 제기된 소의 소송물이 동일하지 않다고 하더라도, 후에 제기된 소의 소송물이 전에 제기된 소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항을 소송물로 삼았다면 이러한 경우에는 전번 판결의 기판력이 후에 제기된 소에 미치는 것이지만, 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로, 전의 소송에서 확정된 법률관계란 확정판결의 기판력이 미치는 법률관계를 의미하는 것이지 그 전제가 되는 법률관계까지 의미하는 것은 아니다.

[2] 매매계약의 무효 또는 해제를 원인으로 한 매매대금반환청구에 대한 인낙조서의 기판력은 그 매매대금반환청구권의 존부에 관하여만 발생할 뿐, 그 전제가 되는 선결적 법률관계인 매매계약의 무효 또는 해제에까지 발생하는 것은 아니므로 소유권이전등기청구권의 존부를 소송물로 하는 후소는 전소에서 확정된 법률관계와 정반대의 모순되는 사항을 소송물로 하는 것이라 할 수 없으며, 기판력이 발생하지 않는 전소와 후소의 소송물의 각 전제가 되는 법률관계가 매매계약의 유효 또는 무효로 서로 모순된다고 하여 전소에서의 인낙조서의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없다고 한 사례.

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  1. 12. 23. 선고 2004다58901 판결 〔취득세등록세부과처분무효로인한부당 이득금〕171

[1] 지방세법 제107조 제1호와 제127조 제1항 제1호에 규정된 ‘그 사업에 사용’의 의미 및 그 범위의 판단 기준

[2] 학교법인이 산하 대학교 총장의 관사로 사용하기 위하여 부동산을 취득한 후 실제로 총장이 그곳에 거주하면서 각종 업무를 보고 있는 경우, 학교법인이 위 부동산을 그 목적사업에 직접 사용하는 경우에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 지방세법 제112조 제2항 제3호에 규정된 ‘고급주택이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사에 착공하는 경우’의 의미

[1] 지방세법 제107조 제1호와 제127조 제1항 제1호는 제사․종교․자선․학술․기예 기타 공익사업을 목적으로 하는 대통령령으로 정하는 비영리사업자가 그 사업에 사용하기 위한 부동산의 취득 및 그 등기에 대하여는 취득세와 등록세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에서 비영리사업자가 당해 부동산을 ‘그 사업에 사용’한다고 함은 현실적으로 당해 부동산의 사용용도가 비영리사업 자체에 직접 사용되는 것을 뜻하고, ‘그 사업에 사용’의 범위는 당해 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 그 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 학교법인이 산하 대학교 총장의 관사로 사용하기 위하여 부동산을 취득한 후 실제로 총장이 그곳에 거주하면서 각종 업무를 보고 있는 경우, 학교법인이 위 부동산을 그 목적사업에 직접 사용하는 경우에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 지방세법 제107조와 제127조 제1항은 취득세 중과세대상이 되는 같은 법 제112조 제2항 제3호 소정의 ‘고급주택’에 대하여는 취득세(등록세) 비과세규정을 적용하지 아니한다고 규정하고, 지방세법 제112조 제2항 제3호는 주거용 건축물(고급주택)을 취득한 날부터 30일 이내에 주거용이 아닌 용도로 사용하거나 고급주택이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사에 착공하는 경우에는 고급주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘고급주택이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사에 착공하는 경우’라고 함은 단순히 건축물의 용도변경신고를 하거나 사업계획승인신청을 한 것만으로는 부족하고 구체적으로 용도변경공사에 착공한 것으로 볼 수 있을만한 건축행위가 이루어진 시점을 의미하는 것으로 보아야 한다.

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  1. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결 〔채무부존재확인․보험금〕174

[1] 보험금청구권의 소멸시효의 기산점

[2] 보험약관 또는 상법 제658조에서 보험금 지급유예기간을 정하고 있더라도 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행하고, 위 지급유예기간이 경과한 다음날부터 진행한다고 볼 수는 없다고 한 사례

[3] 채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 위 경우 시효중단의 효력발생시점

[1] 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다.

[2] 보험약관 또는 상법 제658조에서 보험금 지급유예기간을 정하고 있더라도 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행하고, 위 지급유예기간이 경과한 다음날부터 진행한다고 볼 수는 없다고 한 사례.

[3] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고, 또한 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다고 보는 것이 상당하다.

가 사
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  1. 12. 23. 선고 2005므1689 판결 〔이혼및재산분할등〕177

[1] 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’의 의미

[2] 남편이 처에게 폭력을 행사하여 처가 집을 나가 이혼소송을 제기하고 재결합의사가 없음을 명백히 한 사안에서, 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강요하는 것이 처에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다.

[2] 남편이 처에게 폭력을 행사하여 처가 집을 나가 이혼소송을 제기하고 재결합의사가 없음을 명백히 한 사안에서, 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강요하는 것이 처에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

일반행정
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  1. 12. 12.자 2005무67 결정 〔집행정지〕180

[1] 행정소송에 있어서 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 원심법원에 있는 경우, 행정소송법 제23조 제2항에 의한 집행정지사건의 관할법원(=원심법원)

[2] 행정소송에 있어서 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 상소심법원으로 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지 결정에 대한 즉시항고사건의 관할법원(=상소심법원)

[1] 행정소송에 있어서 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 예에 따라 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지에 관한 결정을 할 수 있다고 봄이 상당하다.

[2] 행정소송에 있어서 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지에 관한 결정은 원심법원이 상소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이 아니라 그 소송기록을 보관하고 있는 원심법원이 집행정지의 필요 여부에 관하여 그 고유권한으로 하는 1차적 판단이고, 그에 대한 행정소송법 제23조 제5항 본문의 즉시항고는 성질상 원심법원의 집행정지에 관한 결정에 대한 것으로서 그에 관한 관할법원은 상소심법원이다.

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  1. 12. 22. 선고 2003두8296 판결 〔시정명령등효력정지〕182

[1] 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 광고행위의 주체로서 행정적 책임을 지는지 여부에 관한 판단 기준

[2] 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 그 주체로서 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 제3조, 제7조 제1항에 의한 행정적 책임을 진다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 입점업체와 공동으로 또는 입점업체와 독립하여 광고행위의 주체로서 행정적 책임을 지는지 여부는 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용, 사이버몰 운영자의 사이버몰 이용약관의 내용, 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도, 광고의 구체적 내용은 물론 광고행위의 주체에 대한 소비자의 오인가능성 등을 종합하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 그 주체로서 표시․광고의 공정화에 관한 법률 제3조, 제7조 제1항에 의한 행정적 책임을 진다고 볼 수 없다고 한 사례.

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  1. 12. 22. 선고 2005두8566 판결 〔장애등급결정처분취소〕185

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제14조 [별표 3] 상이등급구분표상 3급 31호의 ‘한 다리가 무릎관절 이상 상실된 자’에서의 ‘상실’의 의미

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 [별표 3] ‘상이등급구분표’는 신체 중 어느 부위 자체가 상실(물리적 상실)된 경우에는 ‘상실’이라고만 규정하고 있는 반면, 신체 중 어느 부위가 기능적으로 장애가 있는 경우에는 ‘기능적으로 완전 상실’ 또는 ‘고도의 기능장애’라고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 위 상이등급구분표상 3급 31호의 ‘한 다리가 무릎관절 이상 상실된 자’에서의 ‘상실’이란 절단 등과 같은 물리적 상실만을 의미한다고 할 것이고, 한 다리가 무릎관절 이상 기능적으로 상실되는 것까지 포함한다고 보기는 어렵다.

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  1. 12. 23. 선고 2005두3554 판결 〔채석허가수허가자변경신고수리처분취 소〕186

[1] 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자가 양도ㆍ양수행위의 무효를 구함이 없이 사업양도ㆍ양수에 따른 허가관청의 지위승계 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)

[2] 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[1] 사업양도․양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도․양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도․양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도․양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.

[2] 하자 있는 행정처분을 놓고 이를 무효로 볼 것인지 아니면 단순히 취소할 수 있는 처분으로 볼 것인지는 동일한 사실관계를 토대로 한 법률적 평가의 문제에 불과하고, 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 봄이 상당하다.

세 무
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  1. 12. 23. 선고 2004두10869 판결 〔양도소득세부과처분취소〕189

구 소득세법 시행령 제155조 제11항에서 정한 양도소득세 비과세 요건인 ‘귀농 후 최초로 양도하는 1개의 일반주택’의 의미

구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제155조 제11항의 규정 취지는 농어촌주택과 일반주택을 각 1개씩 보유하던 1세대가 일반주택을 양도하면서 같은 조 제7항에 따라 비과세적용을 받고도 그 후 다시 다른 일반주택을 취득하여 양도하는 행위를 반복하는 경우 그에 대하여도 계속 위 제7항을 적용하여 비과세하는 것은 위 규정의 취지에 반한다고 할 것이므로, 그러한 경우에는 계속 위 제7항을 적용하지는 않고 귀농 후 양도하는 주택 중 1개의 일반주택에 한하여 비과세 혜택을 주겠다는 것으로 보이고, 이 점을 감안하면, 위 제155조 제11항에 정해진 ‘귀농 후 최초로 양도하는 1개의 일반주택’은 귀농 후 비과세요건이 갖추어지지 아니한 상태에서의 일반주택 양도는 제외하고, 1개의 일반주택과 1개의 귀농주택을 보유함으로써 위 제7항의 비과세요건이 갖추어진 상태에서 1개의 일반주택을 최초로 양도하는 경우를 의미한다.

특 허
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  1. 12. 23. 선고 2004후2031 판결 〔등록무효(실)〕190

[1] 등록고안의 명세서에 종래기술을 기재하는 경우, 출원된 고안의 신규성 또는 진보성이 부정되는지 여부를 판단함에 있어서 그 종래기술을 구 실용신안법 제5조 제1항 각 호에서 규정하고 있는 고안으로 보아야 하는지 여부(적극)

[2] ‘냉장고 냉기조절장치’에 관한 등록고안의 명세서에 종래기술로 기재된 고안을 구 실용신안법 제5조 제1항 각 호에서 규정하고 있는 고안들 중 하나로 취급한다고 하더라도, 등록고안이 비교대상고안들에 의하여 그 신규성과 진보성이 부정되지 않는다고 한 사례

[1] 구 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 실용신안등록출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안(제1호) 및 실용신안등록출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 고안(제2호)은 등록을 받을 수 없음을, 제2항은 실용신안등록출원 전에 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 제1항 각 호의 1에 해당하는 고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 고안은 실용신안등록을 받을 수 없다고 규정하고 있으므로, 같은 법 제9조 제2항에 따라 실용신안등록출원서에 첨부한 명세서에 종래기술을 기재하는 경우에는 출원된 고안의 출원 이전에 그 기술분야에서 알려진 기술에 비하여 출원된 고안이 신규성과 진보성이 있음을 나타내기 위한 것이라고 할 것이어서, 그 종래기술은 특별한 사정이 없는 한 출원된 고안의 신규성 또는 진보성이 부정되는지 여부를 판단함에 있어서 같은 법 제5조 제1항 각 호에 열거한 고안들 중 하나로 보아야 할 것이다.

[2] ‘냉장고 냉기조절장치’에 관한 등록고안의 명세서에 종래기술로 기재된 고안을 구 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 각 호에서 규정하고 있는 고안들 중 하나로 취급한다고 하더라도, 등록고안이 비교대상고안들에 의하여 그 신규성과 진보성이 부정되지 않는다고 한 사례.

형 사
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  1. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 〔건축법위반〕193

[1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도

[2] 건축법 제81조 제2항의 양벌규정이 위반행위의 이익귀속주체인 업무주(業務主)에 대한 처벌규정임과 동시에 행위자의 처벌규정인지 여부(적극) 및 위 조항에서 정한 ‘법인 또는 개인’의 ‘개인’에 민법상 조합의 구성원인 조합원들이 포함되는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시․장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다.

[2] 건축법 제79조 제2호, 제10조 제1항의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사시공자 등 일정한 업무주(業務主)로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제81조 제2항의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이고, 또한 같은 법 제81조 제2항에서 정한 ‘법인 또는 개인’의 ‘개인’에는 민법상 조합의 구성원인 조합원들도 포함되는 것이므로 민법상 조합의 대표자로서 조합의 업무와 관련하여 실제 위반행위를 한 자는 위 양벌규정에 의한 죄책을 면할 수 없다.

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  1. 12. 22. 선고 2005도3203 판결 〔무고〕196

[1] 고발사건의 참고인이 수사기관의 추문에 대하여 허위진술을 하는 것이 무고죄를 구성하는지 여부(소극) 및 참고인의 진술이 수사기관 등의 추문에 의한 것인지 여부의 판단 방법

[2] 수표발행인인 피고인이 은행에 지급제시된 수표가 위조되었다는 내용의 허위의 신고를 하여 그 정을 모르는 은행 직원이 수사기관에 고발을 함에 따라 수사가 개시되고, 피고인이 경찰에 출석하여 위조자로 특정인을 지목하는 진술을 한 경우, 피고인이 자발적으로 수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고한 것으로 평가하여야 한다고 한 사례

[1] 무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만, 참고인의 진술이 수사기관 등의 추문에 의한 것인지 여부는 수사가 개시된 경위, 수사의 혐의사실과 참고인의 진술의 관련성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 수표발행인인 피고인이 은행에 지급제시된 수표가 위조되었다는 내용의 허위의 신고를 하여 그 정을 모르는 은행 직원이 수사기관에 고발을 함에 따라 수사가 개시되고, 피고인이 경찰에 출석하여 수표위조자로 특정인을 지목하는 진술을 한 경우, 이는 피고인이 위조 수표에 대한 부정수표단속법 제7조의 고발의무가 있는 은행원을 도구로 이용하여 수사기관에 고발을 하게 하고 이어 수사기관에 대하여 특정인을 위조자로 지목함으로써 자발적으로 수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고한 것으로 평가하여야 한다고 한 사례.

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  1. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 〔부동산등기특별조치법위반․국토의계획 및이용에관한법률위반․부동산중개업법위반․법무사법위반〕199

[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항이 무효인 계약에도 적용되는지 여부(소극)

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 허가구역 내의 토지를 소유권이전등기를 마치지 아니하고 전매한 사안에서, 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도였음이 명백하여 매매계약이 확정적으로 무효라는 이유로, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[3] 공판조서의 증명력

[4] 법무사의 실질적 관여 없이 토지거래허가신청서의 작성업무를 위임받아 처리하여 법무사의 업무인 등기에 필요한 서류의 작성을 업으로 한 행위가 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 위반죄에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항은, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 같은 법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제2조 제3항은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이다.

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 허가구역 내의 토지를 소유권이전등기를 마치지 아니하고 전매한 사안에서, 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도였음이 명백하여 매매계약이 확정적으로 무효라는 이유로, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

[3] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.

[4] 법무사의 실질적 관여 없이 토지거래허가신청서의 작성업무를 위임받아 처리하여 법무사의 업무인 등기에 필요한 서류의 작성을 업으로 한 행위가 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 위반죄에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

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  1. 12. 22. 선고 2005도7167 판결 〔식품위생법위반〕203

[1] ‘건강기능식품에 관한 법률’이 시행된 이후 영업자가 건강기능식품에 관하여 허위․과대의 표시․광고를 한 경우, 그 처벌규정

[2] 피고인이 판매한 제품이 ‘건강기능식품에 관한 법률’이 규정하는 건강기능식품에 해당하는지 여부에 관한 심리 없이 식품위생법 위반죄로 의율한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

[1] 건강기능식품에 관한 법률 제3조 제1호, 제14조 제1항, 제18조 제1항, 제44조 제4호 및 같은 법 부칙(2002. 8. 26.) 제1조, 제5조의 규정들을 종합하여 보면, ‘건강기능식품에 관한 법률’이 시행된 2003. 8. 27. 이후 영업자가 건강기능식품에 관하여 허위․과대의 표시․광고를 한 경우에는 같은 법 제44조 제4호, 제18조 제1항에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이고, 식품위생법상의 처벌규정(제77조 제1호, 제11조 제1항)은 그 적용이 배제된다고 할 것이다.

[2] 피고인이 판매한 제품이 ‘건강기능식품에 관한 법률’이 규정하는 건강기능식품에 해당하는지 여부에 관한 심리 없이 식품위생법 위반죄로 의율한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.

20
  1. 12. 23. 선고 2005도747 판결 〔보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 식품제조등)․식품위생법위반〕205

[1] 형법 제1조 제2항의 적용 범위

[2] 사용이 금지되었던 식품첨가물이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 그 제한적 사용이 가능하도록 법률이 변경된 경우, 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없다.

[2] 사용이 금지되었던 식품첨가물이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 그 제한적 사용이 가능하도록 법률이 변경된 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보아, 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

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  1. 12. 23. 선고 2005도2945 판결 〔공갈미수〕207

[1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력

[2] 피해자가 피고인과의 대화내용을 녹음한 디지털녹음기에 대한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 그 녹음내용을 재녹음한 카세트테이프에 대한 제1심 검증조서 중 피고인의 진술부분을 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치가 잘못이라고 한 사례

[1] 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 할 것이고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.

[2] 피해자가 피고인과의 대화내용을 녹음한 디지털녹음기에 대한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 그 녹음내용을 재녹음한 카세트테이프에 대한 제1심 검증조서 중 피고인의 진술부분을 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치가 잘못이라고 한 사례.

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  1. 12. 23. 선고 2005도6402 판결 〔저작권법위반〕209

공소사실의 변경이 있음에도 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 위법하다고 할 수 없는 경우

형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있는바, 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정되는 경우에는 이를 위법하다고 할 수는 없다.

23
  1. 12. 23. 선고 2005도6484 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관 세)․관세법위반〕211

통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위의 처벌법규

관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가․신고 수출입죄의 입법목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교․종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가․신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법이나 그 가중처벌 규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄를 적용하여 처벌할 수는 없다.

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